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Ley de Transparencia. Derecho de Acceso; Aspectos Prácticos II

Una vez se ha admitido a trámite la solicitud, el órgano competente (en el caso de Ayuntamientos, Cabildos y Diputaciones, el Presidente de la Corporación, salvo que haya delegado esa competencia), deberá examinar si concurre algunos de los límites del derecho de acceso a la información contenidos en los artículos 14, y 15 de la Ley 19/2013. El primero, referido a los límites específicos del derecho de acceso y el segundo, particularmente en relación a la protección de datos personales como límite también del derecho de acceso.

Recordemos que estos límites no sólo son de aplicación en relación al derecho de acceso a la información, sino también son aplicables en relación a la información que se publica en cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, en este último caso si los datos contienen información especialmente protegida se publicarán previa disociación (separación) de los mismos (artículo 5.3 Ley 19/2013).

Los datos con información especialmente protegida se publicarán previa disociación de estos. Clic para tuitear

El proceso de aplicación de los límites al derecho de acceso

Conforme al Criterio 2/2015 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), que fue realizado conjuntamente con la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en el proceso de aplicación de estas normas, lo procedente es realizar su examen de forma inversa. Empezar por la protección de datos del artículo 15 y luego comprobar si concurre alguno de los límites del artículo 14.

Así el proceso de aplicación de estas normas comprende las siguientes etapas o fases sucesivas:

  1. Valorar si la información solicitada o sometida a publicidad activa contiene o no datos de carácter personal, es decir, si contiene cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.
  2. En caso afirmativo, valorar si los datos son o no datos especialmente protegidos, esto es:

    DATOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS:

    a) Si la información contiene datos de carácter personal especialmente protegidos que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. En este supuesto, es necesario siempre el consentimiento por escrito del afectado (naturalmente salvo que el afectado hubiera hecho pública esa información previamente).

    b) Si la información contiene datos de carácter personal especialmente protegidos que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquél estuviera amparado por una norma con rango de Ley.

  3. Si los datos de carácter personal contenidos en la información no fueran datos especialmente protegidos, valorar si son o no exclusivamente datos meramente identificativos relacionados con la organización, el funcionamiento o la actividad pública del órgano o entidad correspondiente. Si lo son con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información. Tendrán tal consideración el nombre, apellidos, dirección, teléfono u otros datos que identifican la posición de una persona dentro de la organización administrativa (así se pone de manifiesto en los criterios conjuntos CTBG y AEPD 1/2015 y 4/2015). Se concederá el acceso siempre y cuando no se vea afectada por alguna de las limitaciones del artículo 14 que veremos más adelante, justificadamente y de forma proporcionada a los intereses en juego. Tampoco procederá la información cuando el acceso a la información afecte a quien esté en situación de protección especial (Criterio 1/2015); por ejemplo, víctimas de violencia de género, testigos protegidos, sujetos a una amenaza terrorista. En este sentido, en mi opinión, es una práctica recomendable dar audiencia a los interesados con la finalidad de evitar perjuicios irreparables en relación a estas situaciones, puesto que por su propia naturaleza no suelen ser conocidas dentro de la organización.
    Son datos de carácter personal: el nombre, apellidos, dirección, teléfono y otros. Clic para tuitear
  4. Si los datos de carácter personal no fueran meramente identificativos y relacionados con la organización, el funcionamiento o la actividad pública del órgano o no lo fueran exclusivamente, efectuar la ponderación prevista en el artículo 15 número 3 de la LTAIBG. Conforme al criterio 4/2015 del CTBG, aprobado de forma conjunta con la AEPD, tanto los DNI de los firmantes de un convenio o de un contrato, como su firma manuscrita, tienen la consideración de dato personal no especialmente protegido y no meramente identificativo y que en su publicidad se debe realizar la ponderación del artículo 15, que veremos en el siguiente apartado
  5. Finalmente, una vez realizados los pasos anteriores o en el caso de que no se constate que la información solicitada o sometida a publicidad activa contiene o no datos de carácter personal valorar si resultan de aplicación los límites previstos en el artículo 14.

La Ponderación cuando se trate de datos personales

Para la realización de la citada ponderación del artículo 15:

Test del daño

En primer lugar, tal y como señala la comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) en su resolución de 17 de diciembre de 2015, los límites al derecho de acceso no se pueden invocar de forma genérica, sino que se ha de motivar suficientemente, en relación con el caso concreto que el acceso a la información puede generar un daño efectivo al derecho o interés que representa el límite, en este caso la protección de datos personales.

Los límites al derecho de acceso no se pueden invocar de forma genérica. Clic para tuitear

Principio de Ponderación

En segundo lugar, ha de ponderarse este perjuicio en relación a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique conceder el derecho de acceso. Conforme al artículo 15 Ley 19/2013 de Transparencia Acceso a la Información y Buen Gobierno. En esta ponderación se tomarán particularmente en consideración los siguientes criterios:

  1. El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. Este artículo regula la consulta a los documentos constitutivos del patrimonio español. En concreto el apartado c) del citado artículo señala “c) Los documentos que contengan datos personales de carácter policial, procesal, clínico o de cualquier otra índole que puedan afectar a la seguridad de las personas, a su honor, a la intimidad de su vida privada y familiar y a su propia imagen, no podrán ser públicamente consultados sin que medie consentimiento expreso de los afectados o hasta que haya transcurrido un plazo de veinticinco años desde su muerte, si su fecha es conocida o, en otro caso, de cincuenta años, a partir de la fecha de los documentos.”
  2. La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos.
  3. El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos.
  4. La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad.

Principio de proporcionalidad

En tercer lugar, se ha de dar al menos acceso parcial a aquella parte de la información no afectada por el límite del que se trate, en el caso de los datos personales ese acceso parcial se puede articular a través de un proceso de anonimización mediante el cual se oculten o supriman (disociación) los datos personales que puedan constar en la información solicitada, para impedir la identificación de la persona afectada.

Caso de ejemplo

Caso típico en materia de acceso a la información pública y protección de datos es el relativo a la solicitud de información en relación a la licencia concedida a un vecino. En el Dictamen 15-025 de la Agencia Vasca de Protección de Datos (AVPD) se analizó la solicitud de un vecino que requería del ayuntamiento que le fuera facilitados los planos actuales del interior de la vivienda de otro particular. Exactamente se solicitaba:

  1. Acceso y copia de los expedientes de todas las licencias de obra mayor y menor solicitadas, denegadas y concedidas para la vivienda sita en […]
  2. Plano actual del interior de todas las plantas de la casa […]

Concluye la AVPD que si los planos actuales obran en la tramitación de la licencia de obra, así como el volumen de expedientes solicitados, parece que atendiendo al marco legal establecido el Ayuntamiento debe permitir el acceso al contenido de dichos expedientes administrativos, así como a los planos que obren en la tramitación de la licencia de obras, en la medida en que el control de legalidad autorizada por la ley únicamente permitiría el acceso a los planos de los expedientes administrativos tramitados, es decir, de aquellas obras realizadas. La cesión de los datos contenidos en los expedientes administrativos tramitados con ocasión de la licencia de obras no es contraria al derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

Los otros Límites (art. 14)

A saber:

  • La seguridad nacional.
  • La defensa.
  • Las relaciones exteriores.
  • La seguridad pública.
  • La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.
  • La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
  • Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.
  • Los intereses económicos y comerciales.
  • La política económica y monetaria.
  • El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial.
  • La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.
  • La protección del medio ambiente.

La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso.

Lo anterior implica realizar un doble test consistente en:

  • TEST DEL DAÑO: En primer lugar, se debe valorar el riesgo de perjudicar alguno o algunos de los intereses o bienes jurídicos protegidos por las limitaciones legales.
  • TEST DE LA PONDERACIÓN: En caso de que efectivamente exista ese riesgo ha de ponderarse el mismo en relación con el interés público en otorgar el acceso a la información. Recordemos que en los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al solicitante qué parte de la información ha sido omitida. (art.16 de la Ley 19/2013 y el 39 de la Ley 12/2014 de Canarias).

En este punto, quiero hacer referencia a una cuestión que me ha llamado poderosamente la atención: Los artículos que en la Ley nacional y en la Ley Canaria se refieren a los límites, son idénticos salvo en el último párrafo del artículo 14 de la Ley nacional, que en la canaria se obvia por completo:

3. Las resoluciones que de conformidad con lo previsto en la sección 2.ª se dicten en aplicación de este artículo serán objeto de publicidad previa disociación de los datos de carácter personal que contuvieran y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 20, una vez hayan sido notificadas a los interesados.”

No hemos sido capaces de encontrar la disposición gemela en nuestra legislación, aunque tal ausencia pueda quedar salvada por la previsión de la existencia de un registro de solicitudes de acceso en el artículo 11 de la Ley Canaria (Ley 12/2014, de transparencia y Acceso a la Información, de 26 de Diciembre), aún al día de hoy a expensas de su desarrollo reglamentario. Este puede ser un contenido posible del Reglamento orgánico u ordenanza de cualquier entidad local.

Veamos algunos casos ilustrativos de algunos límites.

Alguno de los límites en particular

Del límite que consiste en riesgo de comprometer “la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.”

Tenemos múltiples ejemplos en el caso de órganos que tienen encomendadas labores como la Agencia antifraude de Cataluña (AAC) que es una entidad de Derecho Público que está adscrita al Parlamento de Cataluña y que tiene por finalidad prevenir e investigar posibles casos concretos de uso o destino ilegal de fondos públicos o cualquier otro comportamiento irregular de las personas que trabajan para el sector público. Por ejemplo, en la resolución 51/2015 la persona que había denunciado ante la Agencia determinados hechos en un Ayuntamiento interesó de la Agencia acceder a la respuesta dada por el Ayuntamiento al informe de la Agencia en el expediente y además solicita saber si la oficina ha realizado actuaciones posteriores. La Agencia antifraude en su resolución hace el doble test y resuelve dar la información solicitada. Por el contrario, en la resolución 2/2016 en el que se pedía conocer el estado de tramitación de las actuaciones llevadas a cabo por la Agencia en relación a una denuncia presentada, así como si se ha podido realizar la comprobación de ciertos datos facilitados. La Agencia, realiza la siguiente ponderación:

En relación al test del daño concluye que no habiendo concluido la investigación, facilitar información en términos más amplios que la mera indicación del estado de tramitación podría comprometer la eficacia de los procedimientos penales o sancionadores administrativos que eventualmente pudieran derivarse dado que aún no se ha llegado a un posicionamiento definitivo sobre la resolución que ponga fin al procedimiento y que permita descartar en el momento que la Agencia realiza el test, descartar o no la relevancia penal o de infracción administrativa de los hechos objeto de examen.

En relación al Test de ponderación. En el supuesto presente concurren dos intereses legítimos: uno viene constituido por el interés del solicitante en acceder a información pública; el otro interés concurrente es el que protege el límite previsto en los artículos 21 .1 b) de la Ley 19/2014 y 14.1 e) de la Ley 19/2013 y que consiste en el riesgo de comprometer la eficacia en la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. La amplitud de los términos con que está formulada la solicitud plantea la problemática que conllevaría avanzar en estos momentos información relativa al contenido de las actuaciones indagatorias, lo que significaría que la Oficina perdería el exclusivo control de informaciones sensibles, no pudiendo garantizar que no se hiciera un uso inadecuado, negligente o que, de cualquier otro modo, no se pudiera perjudicar a la entidad examinada o a concretas personas. Por otra parte, el interés manifestado por la persona solicitante en obtener información puede verse parcialmente satisfecho haciéndola sabedora del estado de tramitación de las actuaciones las cuales, antes de pasar a la fase de investigación fueron objeto de una evaluación previa de verosimilitud de acuerdo con la normativa aplicable. Finalmente, la Agencia acuerda acceder parcialmente a la solicitud dando cuenta del estado de tramitación del expediente en los términos indicados.

Del límite “Los intereses económicos y comerciales”

En su resolución 105/2015 ha tenido ocasión de pronunciarse el CTBG en relación a este límite. Un ciudadano solicita información sobre el coste de los canales de RTVE. En su respuesta a la solicitud de información RTVE, le viene a decir que como la información hay que reelaborarla debería inadmitirla, pero que en cualquier caso debe desestimarla porque en aplicación de este límite “divulgar la información puede perjudicar los intereses comerciales de RTVE ya que se mueve en el mismo mercado que las operadoras privadas y le generaría una desventaja competitiva.

En relación a la causa de inadmisión, en síntesis viene a declarar su improcedencia puesto que la información que se solicita es información que se haya en poder de RTVE y que además debe ser conocida anualmente por quién tiene competencias para ordenar y distribuir su propio presupuesto una vez asignado por el Estado, así como para rendir cuentas.

En relación al límite, concluye que no procede aplicar el límite del que se trata con el siguiente argumento:

Aunque es cierto que RTVE ejerce sus competencias y funciones en un entorno mercantil de amplia competencia con otras televisiones privadas, debe tenerse en cuenta que esta entidad tiene encomendada par su normativa reguladora la gestión del servicio público de radio y televisión (artículo 3 de la Ley 17/2006), ámbito de actuación donde, evidentemente, no tiene competencia. Asimismo o, no se justifica suficientemente cual pueda ser el “evidente perjuicio para el interés general y el servicio público encomendado” cuando en el caso que nos ocupa se trata solamente de indicar a la reclamante cuanto invierte RTVE en cada canal de televisión en un año ( el montante total en euros, sin desglosar las partidas específicas), sin incidir en las causas por las que destine más o menos recursos a un determinado canal en detrimento de los demás o sobre si sería conveniente invertir más recursos a un canal que a otro ni siquiera sus previsiones de inversión futuras. Tampoco se pide dar información sobre las audiencias de cada canal o sobre la rentabilidad económica de tener abierto o no determinados canales ni sobre el contenido de las decisiones de su Consejo de Administración en este asunto.”

Del límite relativo al secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial

Este límite, el relativo a la propiedad intelectual, fue objeto de examen también en la resolución de la Comisión de Garantía del derecho de Acceso a la información Pública de Cataluña en su resolución de 23 de diciembre de 2015. En un procedimiento de selección universitario, un candidato solicitó tener acceso a la documentación presentada por otros aspirantes. Dicha solicitud la fundamentaba en la necesidad de considerar la posibilidad de presentar o no un recurso frente al resultado del proceso selectivo, es decir en su derecho de defensa. La universidad denegó el acceso entre otras cosas en base a la existencia de derechos de propiedad intelectual dado que se trataba de trabajos originales cuya copia no aportarían información útil al posible recurrente y que por el contrario suponía riesgos de apropiación o del mal uso de los mismos y de los que eventualmente sería responsable la Universidad por facilitarlos al solicitante. Con posterioridad admitió la posibilidad de que el interesado accediera al expediente, pero debía examinarlo en una habitación habilitada al efecto en la Universidad bajo la supervisión de un funcionario.

En relación al riesgo de mal uso o apropiación. La comisión viene a concluir que realmente no se trata de un daño efectivo, sino de una posibilidad meramente hipotética. En este punto, refiere la Comisión en su dictamen la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 2005, que en un caso similar señaló que la mera sospecha sobre la posibilidad de presumir el mal uso o la conducta antijurídica, no es motivo para limitar el derecho a obtener copia de los documentos públicos. Así en relación al test del daño, tal posibilidad carece de virtualidad para actuar como límite de acceso a la información solicitada. A lo sumo, la Comisión admitió la posibilidad de advertir al interesado que la copia que se facilitara era para su uso personal y que no podía reproducirla ni difundirla y que los perjuicios que cause por su uso indebido serán de su entera responsabilidad.

En relación al test de la proporcionalidad o de la ponderación de los intereses en juego, resulta evidente que el interés prevalente es el derecho de defensa en que fundamentó el acceso el solicitante y que además está amparado por su condición de interesado conforme al artículo 35 de la Ley 30/1992 en relación al derecho a obtener copia de los documentos del expediente. También el acceso en este caso sirve al interés general de contribuir a hacer efectivos los principios de transparencia concurrencia, mérito y capacidad en el proceso de acceso al empleo público.

También en relación a este límite, la Comisión de Garantía del derecho de Acceso a la Información Pública ha publicado un dictamen, el 1/2015 muy sustancioso en su contenido.

El presidente de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales (CCMA) solicitó la opinión de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP) sobre si esa Corporación debía hacer pública la información relativa a aquellos contratos o negocios jurídicos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG), que están afectados por un pacto de confidencialidad.

Recuerda la Comisión que el TRLCSP contiene tres preceptos relativos a la confidencialidad. Por un lado, el artículo 140 que impide dar publicidad a los datos que los contratistas hayan señalado como confidenciales, especialmente cuando se trate de secretos técnicos, comerciales, u otros aspectos confidenciales de las ofertas. Por otro lado, los artículos 153 y 154 que vienen a establecer “la posibilidad de que el órgano de contratación pueda decidir no difundir determinados datos de un contrato en la medida que su publicidad pueda obstaculizar la aplicación de una norma, ser contraria al interés público, perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia entre ellas o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados.”

Podría no darse publicidad a los datos que los contratistas señalen como confidenciales. Clic para tuitear

Naturalmente los preceptos citados no significan que los contratistas o los órganos de contratación puedan manejar a su antojo la confidencialidad de determinados datos. Como recuerda el dictamen referido en el caso de la denegación a una Diputada de la información relativa a los contratos de la Fórmula 1 el TSJ de Valencia (Sentencia 4285/2014, de 18 de Febrero) ponderó frente a la cláusula de confidencialidad de dichos contratos como preferente el derecho de participación en los asuntos públicos de la solicitante de la información y naturalmente tales cláusulas de confidencialidad tenían que ceder ante tal interés máxime si se está hablando de contratos que por su naturaleza son “públicos” y que en esencia tal naturaleza es contradictoria con hablar de confidencialidad. La propia sentencia aclara que podría hablarse de confidencialidad en relación a los documentos que contienen datos que únicamente tienen repercusión en el sector privado.

Señala el mencionado dictamen que:

“La confidencialidad válidamente amparada en los preceptos citados, exige la existencia material y efectiva de información que realmente tenga tal carácter, como normalmente se suele reconocer en relación a los secretos industriales, pero que en modo alguno puede utilizarse la confidencialidad como impedimento ilegítimo de la transparencia y del derecho de acceso….”

“…El mantenimiento de la confidencialidad cuando entra en conflicto con el derecho de acceso requiere concretar si efectivamente existe un derecho que pueda resultar afectado por la divulgación de la información. Ponderando en tal caso en la motivación de la resolución que se adopte esa posibilidad frente al derecho de acceso.”

Dentro del procedimiento en relación al derecho de acceso a las cláusulas o documentos declarados por contrato “confidenciales” y ahora incluimos también lo relativo a la publicidad activa, ha de darse como ya hemos señalado audiencia a los contratistas para que puedan manifestarse al respecto, de tal manera que, si no hay fundamentación material o motivación suficiente para mantener la confidencialidad, podrá darse publicidad o acceso a la información. Sin perjuicio de aquellos supuestos en los que la confidencialidad injustificada esté pactada contractualmente, en cuyos supuestos ha de utilizarse la vía adecuada para hacer valer la ilegalidad de la cláusula. Por ejemplo, si se trata de contratos de naturaleza privada, la declaración de nulidad habrá de instarse ante los tribunales del orden civil. También el Consejo de transparencia y Buen Gobierno ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de este límite.