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Despido Nulo de una Trabajadora con Reducción de Jornada por Cuidado de Familiar

Trato de nuevo en esta entrada la conciliación familiar y laboral a raíz de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado 18 de abril de 2017; en este caso el Tribunal analiza la calificación del despido de una trabajadora durante el disfrute de una reducción de jornada por cuidado de un familiar recogida en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores1Real Decreto legislativo 2/2015, 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Artículo 37.6. “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una ...continuar.

Aspectos principales a tener en cuenta

Sintetizo los principales puntos a tener en cuenta al enfrentarse a esta situación:

  • Tanto el despido objetivo como el disciplinario puede ser calificado como procedente, improcedente o nulo. Recordamos que será procedente de acreditarse por el empresario la concurrencia de la causa justificativa del despido. En caso contrario, o cuando la carta no cumpla con los requisitos formales establecidos legalmente —artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores para el despido objetivo y artículo 55 del mismo texto legal para el despido disciplinario— será calificado como improcedente.
  • Será nulo todo despido que responda a un móvil discriminatorio prohibido por nuestro ordenamiento jurídico o se produzca con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.
  • También prevé la ley otro supuesto de nulidad del despido, y es en aquellos casos en que el trabajador se encuentre en alguno de estos supuestos (artículo 53 del referido E.T. con idéntica dicción para el despido disciplinario en su artículo 55, en relación con el artículo 108 de la Ley de la Jurisdicción Social):
Los despidos pueden ser calificados como procedente, improcedente o nulo Clic para tuitear

a) La de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o acogimiento del hijo o del menor. 

Especial protección

En estos supuestos podemos decir que los trabajadores gozan de una especial protección en tanto en cuanto nos encontramos ante una NULIDAD OBJETIVA, es decir, si el trabajador/a se encuentra en alguno de estos supuestos su despido sólo puede ser calificado como procedente o nulo, no cabe la declaración de improcedencia. Aquí únicamente cabe que el empresario acredite, sí o sí, la concurrencia de la causa alegada en la carta de despido, porque en caso contrario éste se calificará como despido nulo, con el consiguiente efecto de readmisión inmediata del trabajador/a en su puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo. 

Supuesto práctico del despido nulo

Aplicándolo a un supuesto práctico, en la sentencia aludida al inicio de esta entrada, la trabajadora en cuestión se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de familiar cuando fue objeto de un despido objetivo por absentismo. Concluyéndose que el despido no estaba debidamente justificado, se cuestiona si la calificación deber ser la nulidad o la improcedencia, reiterando nuevamente el Tribunal Supremo su criterio al respecto, en estos supuestos la calificación que al mismo corresponde dar es la nulidad. Resume así la sentencia que os comento:

En determinados supuestos, el trabajador/a goza de especial protección Clic para tuitear

“La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que —como hemos anticipado— se centra en determinar si en un supuesto de trabajadora con reducción de jornada por cuidado de familiar el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la sentencia de 25 de noviembre de 2014 ( rcud 2344/2013), que es precisamente la sentencia invocada por la confrontación doctrinal. Decíamos en el apartado del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, que “El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (SS.TS de 16 de octubre de 2012) y 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012) entre otras, como las en ellas citadas que sigue a la del T.C.  92/2008, 21 de julio, la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra sentencia de 25 de enero de 2013 finalizamos diciendo: “todo ello nos lleva a entender que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa… al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”. 

Notas   [ + ]

1. Real Decreto legislativo 2/2015, 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Artículo 37.6. “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.”

Despido Nulo Estando de Baja Médica. Situación Actual

Dejaremos al margen aquellos despidos que se adopten por motivos disciplinarios, por causas objetivas, etc., del personal que está de baja médica, en cuyo caso la valoración como procedente, improcedente o nulo, va a depender de la realidad de la causa y acreditación en los tribunales de parte del empresario de la concurrencia de dichos motivos de la decisión extintiva, ajenos a la enfermedad del trabajador/a que pasamos a comentar.

Antecedentes

El Despido nulo estando de baja médica, de forma taxativa, existía en nuestro ordenamiento jurídico, hasta que en el año 1994 se suprimió dicha sanción legal, que estaba contenida hasta entonces en el estatuto de los trabajadores de 1980, en cuyo artículo 45.1.c) señalaba la incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional de los trabajadores como una causa de suspensión del contrato de trabajo y el apartado 6 del artículo 55 sancionaba como nulo el “despido de un trabajador que tenga suspendido un contrato de trabajo”.

La modificación legal supuso la voluntad clara del legislador de suprimir esa consecuencia jurídica de nulidad, por lo que durante años a la pregunta de “¿si me despiden estando de baja médica el despido es Nulo?”, la respuesta venía siendo negativa. Pero un sector doctrinal de Juristas, Jueces y Tribunales se resistían a aceptar aquellas consecuencias, buscando caminos alternativos para alcanzar de nuevo aquella protección. Se han explorado distintas construcciones jurídicas, sobre diversos argumentos, evolucionando y progresando en ello nuestros tribunales hasta llegar al Tribunal de Justicia Europeo.

Estamos ante un concepto de discapacidad que engloba la enfermedad de larga duración. Clic para tuitear

Evolución del despido nulo estando de baja médica en nuestros tribunales

En ese camino, entre otros argumentos, se postuló el despido nulo estando de baja médica por atentar con ello al derecho constitucional a la salud, pero nuestro Tribunal Supremo no admitió esa vía, ya que ese derecho está reconocido en el artículo 43.1 de la Constitución Española como principio rector de la política social y económica, pero no como derecho fundamental de los que se refiere el Estatuto de los Trabajadores para establecer la nulidad del despido.

También se argumentó el despido nulo estando de baja sobre la vulneración del derecho a la integridad física como derecho fundamental, lo que tampoco obtuvo respaldo del Tribunal Supremo pues considera que el artículo 15 de la de la Constitución Española no contiene una suerte de derecho fundamental a la baja laboral.

Se adujo también la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución Española, que prohíbe el trato diferenciado por el nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, y por cualquier otra circunstancia personal o social, incardinándola en este último inciso, pero el Tribunal Supremo tampoco admitió esa conclusión. En este sentido se aducía que el motivo del despido es el interés productivo del empresario, el despido se trata de una medida de conveniencia para la buena marcha de la empresa.

No obstante, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han declarado que, aunque la enfermedad temporal “difícilmente puede configurarse en abstracto y con carácter general como un factor de discriminación prohibido por el artículo 14 CE”, la enfermedad puede constituir un motivo de discriminación análogo a los expresamente citados en el artículo 14 de la Constitución Española encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias personales o sociales contemplada en el mismo “cuando sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en si misma considerada, o en la estigmación como persona enferma de quien la padece”.

Igualmente, se impulsó esa nulidad sobre la consideración de ser discriminatorio ese despido al afectar a una persona con discapacidad, en una asimilación de la situación de baja médica de larga duración con una situación de discapacidad. El Tribunal Supremo rechazó la equiparación de enfermedad a discapacidad, “la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un ‘estatus’ que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido”.

Tribunal de Justicia Europeo

Pero el TJUE (Tribunal de Justicia Europeo), ha venido a establecer el concepto de discapacidad de la Directiva 2000/78 interpretada de acuerdo con la Convención de la ONU, de la siguiente forma: el concepto de discapacidad “comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración”.

Estamos pues ante un concepto de discapacidad que engloba la enfermedad de larga duración, sea o no curable, que comporta limitaciones en la vida profesional, sin que sea necesario que alcance un determinado grado para que pueda ser considerada una discapacidad.

Bases de la nulidad del despido estando de baja médica

Sobre lo anterior, las piezas de la construcción de la nulidad del despido estando de baja médica que dicho Tribunal ha venido a establecer, son básicamente las siguientes:

  • Asimilar la enfermedad de larga duración a la discapacidad, ésta última está protegida frente a la discriminación en el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores.
  • El Tribunal de Justicia de la Unión asimila determinadas enfermedades a la discapacidad como factor de discriminación prohibido.
  • La Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea, con carácter vinculante y que forma parte del ordenamiento jurídico de la Unión, reconoce que la discapacidad “[e]s un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Define a las personas con discapacidad como “[a]aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.
  • La LGDPD (Ley para la Defensa de las Personas con Discapacidad) establece que son personas con discapacidad también, “aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.
  • El artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores que considera nulas las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón… de discapacidad.

La prohibición de discriminación por incapacidad prevalece sobre criterios de rentablidad. Clic para tuitear

En nuestro país ha saltado a los medios la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, de fecha 23 de diciembre de 2016, que reconoce por discriminatorio un despido cuando el trabajador se encuentra en una situación de incapacidad temporal, en concreto, por un accidente laboral, desde el argumento, entre otros, de que la perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa, deberá ceder, necesariamente, ante la prohibición de discriminación por discapacidad –directa e indirecta– establecida en la Directiva, como mínimo cuando tal “incapacidad” pueda devenir “duradera”.

Despido Estando de Baja Médica

En la mente de muchos aún permanece la idea de que encontrándose de Baja médica (IT; Incapacidad Temporal), no pueden ser despedidos. En su momento, antes de la reforma laboral de 1994, la legislación vigente declaraba nulo el despido realizado durante la suspensión del contrato de trabajo por esta causa.

Situación actual

Tras aquella reforma, esta situación cambió; en la actualidad, únicamente son nulos aquellos despidos que tienen como fundamento algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española, y la enfermedad del trabajador/a no es una causa de discriminación del Art. 14 de nuestra Constitución.

Situaciones especiales

Ahora bien, hay situaciones relacionadas, en las que la casuística de nuestros tribunales, han declarado la Nulidad del Despido, cuando con la situación de IT confluyen otras circunstancias, y se afectan otros derechos fundamentales como el derecho a la integridad física y moral; hay que aclarar que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, pues para ello ha de tratarse de una conducta que, según el Tribunal Supremo, genere un peligro grave y cierto para la persona, lo cual precisa una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral, que podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado.

Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha manifestado que puede entenderse discriminatorio, y por tanto nulo, el despido basado en la enfermedad del trabajador/a

«cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato».

Analizar cada caso

Habrá de acreditarse en cada caso, el supuesto en que la enfermedad padecida por el trabajador es constitutivo de ese dicho efecto estigmatizador, y como ejemplo podemos citar el despido de un trabajador por padecer una enfermedad contagiosa –SIDA- declarado nulo por discriminatorio, o de trabajador/a en IT a consecuencia de accidentes o enfermedades derivadas de escenarios de violencia de género.

Conclusión despido por baja médica

Dicho esto, No es Nulo el despido motivado en la enfermedad/baja médica del trabajador/a, salvo que concurran factores de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, o se esté en alguna de las situaciones del art 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (situaciones de maternidad, paternidad, embarazo, lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto, violencia de género etc., salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con dichas circunstancias.)

ERE; ¿Qué trabajadores/as están protegidos?

ERE - Trabajador/ra ProtegidoEn el marco del ERE (Expediente de Regulación de Empleo), la selección de los trabajadores/as afectados por la extinción o la suspensión de su contrato, corresponde en principio al Empresario, salvo previsiones sobre la materia en el convenio colectivo aplicable.

A distintos niveles y con diferente fuerza, la legislación laboral dota de cierta protección jurídica a determinados trabajadores y trabajadoras. Leer más