Entradas

Despido Nulo de una Trabajadora con Reducción de Jornada por Cuidado de Familiar

Trato de nuevo en esta entrada la conciliación familiar y laboral a raíz de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado 18 de abril de 2017; en este caso el Tribunal analiza la calificación del despido de una trabajadora durante el disfrute de una reducción de jornada por cuidado de un familiar recogida en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores1Real Decreto legislativo 2/2015, 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Artículo 37.6. “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una ...continuar.

Aspectos principales a tener en cuenta

Sintetizo los principales puntos a tener en cuenta al enfrentarse a esta situación:

  • Tanto el despido objetivo como el disciplinario puede ser calificado como procedente, improcedente o nulo. Recordamos que será procedente de acreditarse por el empresario la concurrencia de la causa justificativa del despido. En caso contrario, o cuando la carta no cumpla con los requisitos formales establecidos legalmente —artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores para el despido objetivo y artículo 55 del mismo texto legal para el despido disciplinario— será calificado como improcedente.
  • Será nulo todo despido que responda a un móvil discriminatorio prohibido por nuestro ordenamiento jurídico o se produzca con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.
  • También prevé la ley otro supuesto de nulidad del despido, y es en aquellos casos en que el trabajador se encuentre en alguno de estos supuestos (artículo 53 del referido E.T. con idéntica dicción para el despido disciplinario en su artículo 55, en relación con el artículo 108 de la Ley de la Jurisdicción Social):
Los despidos pueden ser calificados como procedente, improcedente o nulo Clic para tuitear

a) La de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o acogimiento del hijo o del menor. 

Especial protección

En estos supuestos podemos decir que los trabajadores gozan de una especial protección en tanto en cuanto nos encontramos ante una NULIDAD OBJETIVA, es decir, si el trabajador/a se encuentra en alguno de estos supuestos su despido sólo puede ser calificado como procedente o nulo, no cabe la declaración de improcedencia. Aquí únicamente cabe que el empresario acredite, sí o sí, la concurrencia de la causa alegada en la carta de despido, porque en caso contrario éste se calificará como despido nulo, con el consiguiente efecto de readmisión inmediata del trabajador/a en su puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo. 

Supuesto práctico del despido nulo

Aplicándolo a un supuesto práctico, en la sentencia aludida al inicio de esta entrada, la trabajadora en cuestión se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de familiar cuando fue objeto de un despido objetivo por absentismo. Concluyéndose que el despido no estaba debidamente justificado, se cuestiona si la calificación deber ser la nulidad o la improcedencia, reiterando nuevamente el Tribunal Supremo su criterio al respecto, en estos supuestos la calificación que al mismo corresponde dar es la nulidad. Resume así la sentencia que os comento:

En determinados supuestos, el trabajador/a goza de especial protección Clic para tuitear

“La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que —como hemos anticipado— se centra en determinar si en un supuesto de trabajadora con reducción de jornada por cuidado de familiar el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la sentencia de 25 de noviembre de 2014 ( rcud 2344/2013), que es precisamente la sentencia invocada por la confrontación doctrinal. Decíamos en el apartado del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, que “El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (SS.TS de 16 de octubre de 2012) y 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012) entre otras, como las en ellas citadas que sigue a la del T.C.  92/2008, 21 de julio, la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra sentencia de 25 de enero de 2013 finalizamos diciendo: “todo ello nos lleva a entender que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa… al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”. 

Notas   [ + ]

1. Real Decreto legislativo 2/2015, 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Artículo 37.6. “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.”

Otra Consulta sobre Conciliación Familiar

Existen determinados periodos del año en que se concentran preguntas sobre un mismo tema. Es curioso, si me lo llegan a preguntar cuando me inicié en estos lares laborales nunca diría que tenemos consultas estacionales, que cosas… Les aseguro sin saber la razón, que durante los últimos dos meses del año 2014 se repitieron cuestiones relacionadas con el embarazo, la maternidad y la conciliación de la vida familiar y laboral. Así que aprovecho una de las que nos han formulado recientemente como tema de esta entrada:

¿Qué ocurre si la Empresa se niega a reincorporar a un trabajador/a que se encuentra disfrutando de una excedencia por cuidado de hijo? Les pongo primero en situación: La regulación básica de la excedencia por cuidado de hijos viene recogida en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores.

“Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. (…) Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente”.

Partiendo de que este tipo de excedencia conlleva la reserva del puesto de trabajo, se venía resolviendo por los Tribunales que la negativa de la Empresa a la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo conllevaba automáticamente la calificación de su conducta como constitutiva de despido nulo. Así, el Tribunal Supremo en Sentencia de 21  febrero de 2013 señalaba:

“En conclusión, si como ya hemos señalado, la excedencia por cuidado de hijo garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo en la empresa, no nos encontramos ante un derecho potencial o expectante que depende de la existencia de vacantes en la empresa, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente solicita su reincorporación a la empresa, al tener ésta la obligación de reservarle (conservarle) su puesto de trabajo durante el primer año o un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente si la excedencia se prolonga transcurrido el año, de manera que la negativa empresarial al reingreso alegando la inexistencia de vacante, lleva como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un despido, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante, ya que el puesto de trabajo del excedente, en los términos ya indicados ha de existir por imperativo legal”

calificando el despido como nulo por aplicación del artículo 55.5 b) del Estatuto de los trabajadores[1].

Pues bien, ahora hay que tener en cuenta el cambio de doctrina introducido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de Septiembre de 2013. En esta Sentencia se analiza el caso de un trabajador  que se encontraba en excedencia por cuidado de una hija menor de 3 años, y habiendo comunicado a la empresa su voluntad de reincorporarse tras las finalización de su disfrute, se le respondía que: “no es posible dicha reincorporación puesta que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional”. El Tribunal Supremo entra de nuevo a analizar si la Empresa puede oponerse en estos casos a la solicitud de reingreso alegando la inexistencia de vacante, y concluye que a este caso sí es extensible la doctrina que viene aplicándose a los supuestos de excedencia voluntaria ordinaria. El trabajador excedente efectivamente conserva el derecho incondicional a reincorporarse a su puesto de trabajo pero la negativa ya no se traduce en un despido automático en todos los casos, pues “no aprecian la existencia de voluntad extintiva en la frase «no es posible dicha reincorporación puesto que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional”.

Del mismo modo que ocurre en el caso de la solicitud de reincorporación tras una excedencia voluntaria, el trabajador excedente podrá ejercitar la acción del despido cuando se produce una negativa inequívoca a la reincorporación que implica que el empresario niega la existencia de vínculo laboral; y podrá plantear la acción de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva si el empresario no responde a su petición o pospone su reincorporación demorándola injustificadamente. El Tribunal Supremo salva la cuestión de la especial protección de los valores en juego —protección a la familia y derecho a la no discriminación— entendiendo que el incumplimiento del deber de reincorporación supondría que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios, que se cifraría inicialmente en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento;  y que “la ejecución de la sentencia que declare el derecho —indiscutible— a la inmediata reincorporación habría de gozar de la protección —apremios— que es propia de la tutela ejecutiva y que sería la correspondiente a los intereses constitucionales transgredidos por la decisión empresarial, alcanzándose así por esta vía una protección similar a la establecida para los supuestos despido declarados nulos; con la ventaja añadida de que para el ejercicio de la acción no opera el corto plazo de caducidad de veinte días  sino el tranquilizadoramente más largo de prescripción al año.”

______________________

[1] Articulo 55. 5. ET Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

Hablando de Conciliación Familiar

Conciliación Familiar | Melián AbogadosConciliación de la vida Familiar y Laboral Online. Estamos aprovechando las posibilidades que da la tecnología y hemos programado una charla en directo a través de Google+ el próximo 26 de febrero 2013: Hasta ese día estará disponible a la derecha un formulario para poder registrarse. Estando próxima a esa fecha el “Día de la Mujer”, pensé que un tema interesante sobre el que podemos conversar para estrenarnos en estas lides es el de la conciliación de la vida familiar y laboral. Y como me han pedido que prepare un artículo sobre este Leer más

El Despido frente al derecho a la conciliación familiar

Despido y conciliación familiar | Melián AbogadosOtro tema de actualidad: El despido frente al derecho a la conciliación familiar. Personalmente siempre he admirado a quiénes tienen la valentía de ser padres, y asumen esa bonita responsabilidad. Hoy los admiro mucho más con la que está cayendo. Definitivamente son muy valientes porque no tengo claro si los niños vienen ya con un pan bajo el brazo, o también los recortes presupuestarios han afectado al reparto de viandas por la cigüeña de turno. De todos modos ya sabemos que las ayudas a las familias han sido más bien Leer más