Derecho Laboral

13 septiembre, 2012

Despido estando de baja médica

Baja médica | Munguía y Melián AbogadosEn la mente de muchos aún permanece la idea de que encontrándose de Baja médica (IT; Incapacidad Temporal), no pueden ser despedidos. En su momento, antes de la reforma laboral de 1994, la legislación vigente declaraba nulo el despido realizado durante la suspensión del contrato de trabajo por esta causa. Tras aquella reforma, esta situación cambió; en la actualidad, únicamente son nulos aquellos despidos que tienen como fundamento algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española, y la enfermedad del trabajador/a no es una causa de discriminación del Art. 14 de nuestra Constitución.

Ahora bien, hay situaciones relacionadas, en las que la casuística de nuestros tribunales, han declarado la Nulidad del Despido, cuando con la situación de IT confluyen otras circunstancias, y se afectan otros derechos fundamentales como el derecho a la integridad física y moral; hay que aclarar que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, pues para ello ha de tratarse de una conducta que según el Tribunal Supremo genere un peligro grave y cierto para la persona, lo cual precisa una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral, que podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado.

El Tribunal Supremo ha manifestado que puede entenderse discriminatorio, y por tanto nulo, el despido basado en la enfermedad del trabajador/a «cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato».

Habrá de acreditarse en cada caso, el supuesto en que la enfermedad padecida por el trabajador es constitutivo de ese dicho efecto estigmatizador, y como ejemplo podemos citar el despido de un trabajador por padecer una enfermedad contagiosa –SIDA- declarado nulo por discriminatorio, o de trabajador/a en IT a consecuencia de accidentes o enfermedades derivadas de escenarios de violencia de género.

Dicho esto, No es Nulo el despido motivado en la enfermedad/baja médica del trabajador/a, salvo que concurran factores de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, o se esté en alguna de las situaciones del art 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (situaciones de maternidad, paternidad, embarazo, lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto, violencia de género etc., salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con dichas circunstancias.)

Munguía y Melián Abogados - Isabel Santos

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Un artículo de:

Isabel Santos Batista, es socia en el despacho profesional “Melián Abogados”. Es la Directora del Área de Derecho Laboral, en el que además de su coordinación, es responsable de los asuntos relativos a los Conflictos Colectivos, Convenios Colectivos, Expedientes de Regulación de Empleo, Reestructuración de plantillas, Protocolos de prevención de acoso laboral, etcétera, tanto en empresas Privadas como en empresas del Sector Público otros. Ha colaborado como ponente en diversos foros sobre las materias de su responsabilidad, autora de un gran número de artículos de divulgación jurídico-laboral y colaboradora habitual en diversos medios de comunicación en relación con su especialidad.

18 Respuestas a “Despido estando de baja médica”

  1. juan Respuesta

    en nuestro caso somos 5 trabajadores y uno de ellos esta de baja por enfermedad desde hace mas de 10 meses y va para mas, hemos tenido que recortarnos sueldos para poder asumir esta falta y no sabemos cual seria la mejor solucion para las partes, a dia de hoy ya no podemos asumir este gasto, que solucion cree que deberiamos tomar?

    • Isabel Santos Respuesta

      Estimado Juan José:

      En primer lugar lamentar las dificultades que atraviesan; desconozco la empresa y el sector en que trabajan, así que lo que puedo es darle ideas que ustedes, en su caso particular, pueden valorar con la empresa y sus asesores:

      – La posibilidad de acogerse a la suspensión temporal de los contratos o la reducción temporal de jornada y sueldo, si se dan causas económicas organizativas o productivas de carácter coyuntural —que la situación sea considerada como transitoria—, puede ser una medida temporal en la que todos o parte de los trabajadores, pasen a situación de desempleo y perciban prestaciones por desempleo.
      – La conversión de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, en la que se reduce la jornada y la retribución (sin percibir prestaciones por desempleo), permite a la empresa ahorrar costes y al personal poder compaginar este trabajo con algún otro o incluso con sus obligaciones familiares (ahorro del coste de comedor escolar o permanencia de los hijos porque con la reducción de la jornada se fija un horario que le permite al trabajador prescindir de estos costes).
      – Tengan en cuenta que no tiene por qué aplicarse a los 5 las mismas medidas, se pueden valorar a cada uno, en función de sus circunstancias, la medida que sea más adecuada.
      – Por la edad y tiempo cotizado analizar si alguno puede acoger se a situación de jubilación anticipada.
      – La opción del despido de parte de la plantilla, con reconocimiento de derecho de contratación preferente y/o retorno si mejora la situación económica, actividad…

      En definitiva, tratar de emplear al máximo la imaginación y luego ver si eso tiene encaje en alguna fórmula legal.
      ¡Mucha suerte!

      Reciba un Saludo cordial,
      Isabel Santos
      (Especialista en Derecho Laboral)

  2. maria Respuesta

    Buenas tardes, me gustaría saber si es posible y procedente el despido por baja a causa de ansiedad y depresión, llevando ya 7 años tomando tratamiento por dicho motivo pero sin haber nunca causado baja por el mismo hasta ahora.

    Muchas gracias.

    • Isabel Santos Respuesta

      Estimada María:

      Como ya he dicho en otras respuestas, el despido en nuestro sistema jurídico ha de estar motivado por alguna de las causas que la ley establece: disciplinaria, económicas, organizativas, productivas, bajo rendimiento, etc. y no es causa de despido en si mismo el estar de baja tal y como usted lo plantea. Ahora bien, si esas bajas están dentro del supuesto que regula el art. 52.d del Estatuto de los Trabajadores, puede dar lugar a que sea causa de despido objetivo, concretamente: las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. A estos efectos, no se computarán como faltas de asistencia, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
      Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

      Si la empresa aduce algún motivo de los legalmente revistos, puede realizar el despido, aún estando de baja el trabajador, sin perjuicio de que impugne el despido y finalmente una Sentencia dictamine que éste es Nulo, improcedente o procedente.
      En caso de ser Nulo (en general cuando se han vulnerado derechos fundamentales), la empresa tendrá que readmitirle en el puesto de trabajo y abonarle los salarios dejados de percibir desde el despido.
      Si el despido es improcedente, la empresa habrá de optar entre readmitirle abonando los salarios dejados de percibir, o indemnizarle.
      En conclusión, que el estar de baja no impide al empresario llevar a cabo un despido, cosa distinta es que ese despido en vía Judicial sea ajustado o no a derecho.

      Le recomiendo que escuche la intervención que sobre este asunto tiene en el siguiente enlace.
      Espero haberle aclarado sus dudas, y que todo se resuelva satisfactoriamente.

      Reciba un Saludo cordial,
      Isabel Santos
      (Especialista en Derecho Laboral)

  3. maria Respuesta

    yo llevo de baja tres meses y hasta que no me hagan otra prueba no me dan de alta ,trabajo como limpiadora ,van a hacer una mesa negociadora y las compañeras quieren que haya despidos para quedarse con las horas ¿me pueden despedir a mi por estar de baja?
    Un salido
    Maria

    • Isabel Santos Respuesta

      Estimada María:

      En un expediente de regulación de empleo (ERE), la empresa ha de presentar una serie de documentos que la ley establece y cumplir con una serie de requisitos; entre ellos, en la comunicación de apertura del periodo de consultas a la Autoridad Laboral, la empresa ha de indicar cuáles son los criterios de selección de las personas cuyo puesto de trabajo se va a amortizar. Esos criterios han de ser objetivos y desde luego no pueden ser discriminatorios. En este sentido infórmese de cuales son esos criterios, en los que seguramente no estará el despedir a los que estén en baja por enfermedad.
      Ahora bien, esto no significa que el estar de baja la proteja de ser despedida, es decir, que si los criterios de selección le son aplicables, la pueden despedir finalmente.
      No obstante aunque en el ERE se alcance un acuerdo, usted siempre podrá impugnar su despido sin con ello se han vulnerado sus derechos fundamentales, o los criterios de selección los vulneran, o están indebidamente aplicados.

      Le recomiendo que escuche la intervención que sobre este asunto tiene en el siguiente enlace.
      Espero haberle aclarado sus dudas, y que todo se resuelva satisfactoriamente.

      Reciba un Saludo cordial,
      Isabel Santos
      (Especialista en Derecho Laboral)

  4. cristina Respuesta

    hola,mi padre lleva de baja 4 meses porque no puede andar y esta a la espera de una operación! y su jefe quiere que se vaya, que le paga lo qe le pertenece pero que se tiene que ir porque no tienen dinero! te pueden echar estando de baja? muchísimas gracias!

    • Isabel Santos Respuesta

      Estimada Cristina:

      El despido en nuestro sistema jurídico ha de estar motivado por alguna de las causas que la ley establece: disciplinaria, económicas, organizativas, productivas, bajo rendimiento, etc.
      Si la empresa aduce algún motivo de los legalmente previstos, puede realizar el despido, aún estando de baja el trabajador, sin perjuicio de que él impugne el despido y finalmente una Sentencia dictamine que el despido es Nulo, improcedente o procedente.
      En caso de ser Nulo (en general cuando se han vulnerado derechos fundamentales), la empresa tendrá que readmitirle en el puesto de trabajo y abonarle los salarios dejados de percibir desde el despido.
      Si el despido es improcedente, la empresa habrá de optar entre readmitirlo abonando los salarios dejados de percibir, o indemnizarle.
      En conclusión, que el trabajador esté de baja no impide al empresario llevar a cabo un despido, cosa distinta es que ese despido en vía Judicial sea ajustado o no a derecho.

      Quiero llamar su atención sobre la existencia de una causa de despido objetivo que regula el art. 52.d del Estatuto de los Trabajadores, concretamente: las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. A estos efectos, no se computarán como faltas de asistencia, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
      Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
      Valore si el caso que nos ocupa entra dentro de este supuesto, si bien ya el periodo de baja de 4 meses no computaría al ser superior a 20 dias.

      Espero haberle aclarado sus dudas.

      Reciba un Saludo cordial,
      Isabel Santos
      (Especialista en Derecho Laboral)

  5. isabel Respuesta

    hola tengo un contrato de um mes como empleada,y justo al finalisar mi contrato me da de baja el medico.llevo un embarazo de 4 meses,,lo que quiero saber es,que mi jefe no se moleste en seguir pagando mi cotisacion, por que ya termine mi contrato. no quiero que el salga perjudicado el alguna manera,,¿puede mi jefe darme de baja en la seguridad social?, y no seguir cotisando por mi,,no quiero imcomodarles en nada con un mes de contrato que tuve con ellos se han portado bien conmigo,,solo quiero saber eso,si el puede darme de baja como fin de contrato,

    • Paula González Respuesta

      Estimada Isabel:

      En relación a su consulta comentarle que el contrato de trabajo temporal se podrá extinguir por el Empresario cuando concurre la causa de finalización prevista para la modalidad contractual de que se trate: por ejemplo, en el contrato para obra o servicio determinado por la realización de la obra o servicio objeto de contrato, en el contrato eventual por la expiración del plazo pactado, en el contrato de interinidad por la reincorporación del trabajador sustituido… y lo hará comunicándole la finalización de su contrato temporal y tramitando su baja en la Empresa, al margen de que usted se encuentre o no en situación de incapacidad temporal en el momento de causar la baja por finalización de contrato temporal.
      Espero haberle servido de ayuda.

      Reciba un Saludo cordial,
      Paula González
      (Especialista en Seguridad Social y P.R.L.)

  6. silvia de diego Respuesta

    buenos dias:

    trabajo como empleada del hogar y llevo mes y medio de baja medica , he estado en la uvi ahora estoy en casa pero aun tengo que hacerme mas pruebas. las personas para las que trabajo me han llamado y me han dicho que no me pagaban mas la seguridad social vamos que me despiden que me llamarian para el finiquito y para que les entregue las llaves de su casa y me dicen que yo puedo seguir con la baja que la seguridad social se hace cargo yo no estoy segura de esto si me pudierais decir que tengo que hacer lo agradeceria gracias

    • Isabel Santos Respuesta

      Estimada Silvia:

      Si el empleador decide despedirla, debe hacerlo por escrito, si la están convocando a una reunión para entregarle el finiquito entiendo que van a comunicárselo por escrito; en esos documentos le recomiendo que firme poniendo la fecha, su firma y “no conforme” mientras revisa si los cálculos de liquidacion e indemnización en su caso son correctos.
      Si está usted de baja, deberá comunicar ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social o la mutua en su caso, su despido, para el caso de que esté usted percibiendo prestaciones de IT, continúe dicha percepción directa a cargo de la Seguridad Social.

      Al entregar usted las llaves, es conveniente que solicite de su empleador un recibí de las mismas.
      Esperamos haberle resultado de ayuda.

      Reciba un Saludo cordial,
      Isabel Santos
      (Especialista en Derecho Laboral)

  7. silvia guillermon Respuesta

    buenos dias.
    llevo 4 meses trabajando de interna con cuidados a una señora dependiente.
    el viernes 1º de agosto 2014, fui a la consulta de mi medico por ver analíticas y me dio la baja por depresión. llevo desde el 2006 con tratamiento por lo mismo, aunque en este momento era mínimo. se lo comunique a mi empleador. hoy dia 6 de agosto me manda un mensaje diciendo : buenos dias silvia. sintiéndolo mucho te he tenido que dar la baja y contratar a otra persona tengo qui tu liquidación dime cuando te puedo ver para pagarte.
    mi pregunta es que se hace en estos casos?

    • Isabel Santos Respuesta

      Estimada Silvia:

      Le recomendamos que acuda a la cita con su empleador, y en la documentación que le entreguen firme poniendo la fecha del día en que lo recibe y la mención “no conforme”; una vez tenga en su poder la documentación llevarla a revisión para comprobar que le han calculado correctamente su liquidación e indemnización. Es importante que tenga en cuenta que dispone de 20 días a contar desde la comunicación de la baja, para impugnar por despido, y contarían desde la recepción de ese mensaje, pues esa comunicación constituye en sí misma un despido, y según parece fue el 4 de agosto. Así que cuanto antes acuda a un asesor laboral, graduado social o abogado.

      Reciba un Saludo cordial,
      Isabel Santos
      (Especialista en Derecho Laboral)

  8. CAROLINA Respuesta

    buenos dias, mi consulta es la siguiente, a mi madre que esta en el tratamiento de un cancer mama, esta de baja y los dos meses de estarlo, fue a entregar el parte de baja a la empresa, y le dijeron que ya no contaban con ella. Ahora que debemos hacer? ellos pueden despedir? si mi madre no esta capacitada para trabajar todavia, a quien le da los partes de baja si ya no tiene empresa? porque si se va al paro la pueden llamar y no esta en condiciones de trabajar al 100%..

    saludos

    • Isabel Santos Respuesta

      Estimada Carolina:

      De la situación que me describe, deduzco que la empresa ha comunicado a su madre el despido de forma verbal, sin entregarle una comunicación escrita, una carta de despido. De ser así, le recomiendo que su madre haga lo siguiente:

      1.- Envíe por burofax con acuse de recibo el parte de baja a la empresa.
      2.- Remita también por esa misma vía, una carta a la empresa diciéndole que se ha negado a recoger el parte de confirmación de la baja y que verbalmente se le ha comunicado que ya no contaban con ella, por lo que solicita que le den por escrito esa decisión empresarial de ser cierta, de modo que si en el plazo de 5 días no recibe comunicación alguna entiende que está despedida e iniciará las acciones legales oportunas.
      3- Acuda al INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y solicite su vida laboral, a fin de comprobar si la empresa le ha dado de baja.

      Tenga en cuenta que el despido verbal, al no reunir los requisitos formales que la ley establece, entre ellos la forma escrita, es improcedente y su madre puede por ello reclamar e impugnar el despido a fin de que lo declaren Improcedente y la empresa tenga que readmitirla o bien indemnizarla.
      Para esa demanda dispone de 20 días (a contar desde el despido verbal, o desde la baja en la seguridad social o desde que transcurran los 5 días que le da a la empresa en esa carta si se la envía), para presentar la demanda por despido, ante el servicio de mediación arbitraje y conciliación, por lo que deberá acudir a un profesional o al propio Servicio de Mediación a fin de que le asesoren para presentar su demanda dentro del plazo, pues de lo contrario se caducará su derecho.

      Por otra parte, en relación a la situación de baja médica, el despido no da lugar al Alta, de forma que mientras el Médico continúe emitiendo partes de confirmación de la baja médica, su madre permanecerá en esa situación, debiendo presentar los partes en la empresa, y cuando le conste que la empresa le ha dado de baja en la seguridad social, comuníqueselo a su médico para que lo tenga en cuenta al emitir el parte de baja, y que deberá presentarlo ante su Oficina de Empleo o Mutua, continuado de baja médica mientras no le de el alta su médico, aunque esté desempleada.

      Esperamos haberle servido de ayuda, y que todo se resuelva favorablemente.
      Reciba un Saludo cordial,
      Isabel Santos
      (Especialista en Derecho Laboral)

  9. Mª VICTORIA Respuesta

    Buenos días, el pasado viernes un trabajador me presentó la baja voluntaria de manera verbal. Me dijo que me daba 15 días para que encontrara a alguien y que el 1 de noviembre tomaría baja voluntaria en la empresa. Yo inmediatamente me puse a buscar sustituto, porque el es profesor de deporte, y necesito contratar a alguien inmediatamente para que los niños estén con ambos profesores a la vez por lo menos una semana para que no noten tanto el cambio.
    Pues bien, el viernes se lesiona y me dice que como le tienen que operar y si es baja voluntaria, no se va a dar de baja voluntaria para poder seguir cobrando mientras esté de baja médica.
    Tengo testigos de que ha solicitado la baja voluntaria con fecha 17 de octubre para darse de baja el 1 de noviembre. ¿Puedo continuar yo con la solicitud de baja voluntaria solicitada por el trabajador, o por el contrario, tengo que asumir su baja médica los meses que él esté de baja? Considero que es aprovecharse de una pequeña empresa.

    • Isabel Santos Respuesta

      Estimada Mª Victoria,

      Se trata de un caso delicado que no tiene fácil respuesta.

      Mi recomendación es que los testigos que presenciaron la solicitud de baja voluntaria de este trabajador, lo hagan constar en un Acta de Manifestaciones Voluntarias ante Notario, para que usted disponga de prueba que lo respalde, señalando el lugar, la fecha y la hora en que se produjo esa conversación, ante que personas, a ser posible con los detalles que recuerden y palabras textuales.

      Esa manifestación de voluntad de baja, no basta con que sea un comentario, es preciso que sea hecha de forma que muestre una voluntad libre, plena e irrevocable del trabajador; por ejemplo, si fue hecha en el marco de una discusión o un acaloramiento, no tiene esas características.

      Además habrá que comprobar si en el convenio colectivo aplicable se regula la forma que ha de revestir la comunicación de baja voluntaria por si requiriera forma escrita, en cuyo caso no seria suficiente el testimonio de los testigos.

      Si usted cursa la baja voluntaria del trabajador en la empresa, y no dispone de prueba que acredite que esa baja voluntaria —con las características que le dije— existió realmente, será un despido improcedente, con independencia de la baja médica del trabajador.

      Le recomiendo que acuda a un asesor laboral y/o Abogado, con el fin de que tome una decisión tras revisar en profundidad la pruebas, documentos y testimonios con los que cuenta.

      Espero haberle servido de ayuda.

      Reciba un Saludo cordial,
      Isabel Santos
      (Especialista en Derecho Laboral)

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