Del Derecho a Saber al Derecho a Conocer. Supervillanos del Acceso a la Información Pública: INCULTURA

Esta es la última infografía de la serie “Del derecho a saber al Derecho a Conocer. Supervillanos del Acceso a la Información Pública” pergeñada al alimón entre el amigo Rafa Camacho de Transparencia en España y servidor. Con la Supervillana INCULTURA terminamos.

Un buen solo de guitarra o saxo que se precie, no sólo debe dejar al público boquiabierto, lo debe dejar también con ganas de más. Lo poco agrada y lo mucho empalaga. Ya se sabe. En nuestro caso, no creo que hayamos dejado embobado a nadie o por lo menos más de lo que ya estuviera sin nuestra estimable contribución. Pero sí queremos dejaros con un buen sabor de boca. Con ganas de más.

Es importante y trascendente superar las distintas barreras de acceso a la información. Clic para tuitear

La razón de ser

Empezamos esta pequeña aventura de siete semanas, medio en serio medio en broma, con la intención de armarnos con unas herramientas útiles para hacer entendible la importancia y trascendencia de la necesidad de superar las distintas barreras de acceso a la información y que personalizamos en los supervillanos que nos impiden acceder con normalidad a la información pública:

Los Supervillanos

Intro: Los Supervillanos de la información pública; Transparencia en España

Cap. 1: INFOXICATION

Cap. 2: BUROCRATIO

Cap. 3: INCOMPRENSIT

Cap. 4: BRECHATECH

Cap. 5: PDF-MAN

Cap. 6: INCULTURA

Ecosistema transparente

Creo que al menos hemos conseguido animar unas semanas el “ecosistema transparente”, denominación, dicho sea de paso, que debemos a Rafa Ayala (en twitter @ra_ayala) de gobiernotransparente.com, al que por primera vez oí tal expresión para referirse a la fauna y vegetación variopinta que habita la Transparencia en España.

Por último, quisiéramos dar las gracias tanto a los compañeros de Acreditra, que cataron anticipadamente cada infografía para testear su equilibrio, como a nuestros followers en Twitter muchos de los cuales se animaron a interactuar con nuestros antihéroes.

Por descontado, gracias también cabroncetes, hijoputillas, mamoncetes y demás escoria, sin distinción de género, Supervillanos de vedad, con los que hemos de lidiar en serio, nunca en broma, en la vida real y cuyo comportamiento de común abyecto y retorcido si bien dan un toquecito de regusto amargo, a veces nos inspiran –como es el caso–, para dar vida, una mala y corta vida supervillana, espero, a nuestras criaturas infografías.

La Incultura es la democracia para el pueblo, sin el pueblo. Clic para tuitear

Nuestra Supervillana INCULTURA se suelta el pelo y nos dice:

“No te confundas, no soy la que piensa que África es un país, que melómano es quién cultiva melones o que aristócrata es el seguidor de Aristóteles. Puedo serlo, pero no. Soy la que alela a los ciudadanos ante la Administración, ante el gobierno, para que no pregunten, para que no conozcan su derecho a preguntar y la obligación de aquellos, de contestar. Creo ciudadanos irresponsables y nada comprometidos, que no persiguen sus derechos y se vencen al primer obstáculo. Que desde pequeños sepan que preguntar es de mala educación y pedir cuentas, peor. Todos los supervillanos de la información me adoran y muestran devoción. Mis aliados son. Soy la malvada incultura, la poderosa. La democracia para el pueblo sin el pueblo. Qué sabrán ellos. Nada y nunca si por mi fuera. Soy esa administración, ese gobierno, ese funcionario que maneja la información como propia. A su antojo, y aún siendo pública, no la hace pública; que conoce mejor que los propios ciudadanos lo que a ellos interesa. Que sin saber nada lo sabe todo. Soy la que oculta a los vecinos sus derechos, que no hace ningún esfuerzo para que los conozcan y en consecuencia los exijan. La que no forma a funcionarios y políticos; la que los deforma y alimenta su desinterés en rendir cuentas; la que los empuja a hacer siempre lo mismo y tratar como memos a la gente, ignorando que teniendo el ciudadano en su mano la información, todo iría mejor. Pues no, ¡¡¡vivamos ciudadanos felices, en la incultura y la desinformación y si a alguien se le ocurre preguntar, miremos a otro lado y subamos el televisor!!!”

Infografía Supervillano: Incultura

Supervillanos de la Información: Incultura | Melián Abogados

Del Derecho a Saber al Derecho a Conocer. Supervillanos del Acceso a la Información Pública: PDFMAN

Este es un post de invitado de Rafa Camacho. Rafa es el desarrollador y content curator de la selección de contenidos Transparencia en España desde 2015.

Continuamos con el desarrollo de la serie sobre las barreras al acceso a la información pública, y esta semana nos encontramos de nuevo con la brocha gorda de la transparencia: PDFMAN. ¿Nos encontramos de nuevo? Pues sí, porque decir que hoy vamos a “presentarlo” tendría un punto de guasa importante. Que levante la mano quien esté leyendo esto y no se haya topado con él. ¿Nadie? Lo sospeché desde un principio, como diría el mismísimo Chapulín Colorado, ese antihéroe de barrio creado por el mítico cómico mexicano Chespirito.

Por otra parte, sobre la relación de PDFMAN y la transparencia ya trató mi compañero de aventuras supervillanas Juan Carlos García Melián en un post de 2014, cuando ya algunos como él advertían que no era transparencia todo lo que se publicaba… o al menos, no era tan transparente como podría ser, y que las paredes de cristal de nuestras administraciones a lo mejor sólo eran de metacrilato o de plástico fino.

Siguiendo la ingeniosa metáfora de ese post, “el PDF es a la transparencia lo que el gotelé es a la pintura”. Así, el PDF cumple su función en cuanto a la publicidad activa como el gotelé tapa los desconchones de la pared y homogeniza la pared pintada. Nadie puede decir que los datos o documentos subidos en PDF no están publicados, como nadie puede decir que una pared recién pintada está sin pintar, pero seguramente muchos convendremos que no es “lo excelente” . Y como la superpoblación de PDFs en una web de transparencia se viene considerando excelente o similar (véanse los ránquines de transparencia, o los numerosos  titulares en prensa de corte local y comarcal especialmente), parece necesario dar este toque de atención sobre tan generosa evaluación.

El PDF tiene muchas virtudes que no son discutibles. Se reproduce sin problemas en cualquier sistema operativo, permite la conversión de múltiples formatos respetando su edición y contenido tal y como lo quiere mostrar el autor, es fácilmente distribuible, especialmente desde que se pasó la prehistoria de los módems telefónicos para conectarse a Internet, es fácil de crear hasta por los afectados levemente por BRECHATECH…, es bueno, bonito y barato. O eso piensan las administraciones.  Y además no es fácil de editar, y mucho menos de manera gratuita, con lo que, queriendo o sin querer, se añade otra valla en la carrera de obstáculos que puede resultar una petición de acceso a la información pública por parte del ciudadano medio, incluso si obtiene una contestación afirmativa.

¿Quieres documentos? Toma un carro de PDFs, y depende de la voluntad real de transparencia de la administración en cuestión, que sean cifrados o en formato imagen, para que ese ciudadanito ingenuamente feliz por haber obtenido respuesta tenga que acabar viéndose como ese clásico espía de la ficción que hace clandestinamente fotografías de los archivos “top-secret” archivados bajo siete llaves.

¿Quieres transparencia? Toma dos tazas. Puede parecerle al lector que exagero, pero ejemplos hay de peticiones de información resueltas, previo “tirón de orejas” de un órgano garante, para las que como respuesta se procede a llenar, literalmente, una furgoneta de papeles para dar “toda la información” al reclamante.

¿Que la quieres digital? No hay problema. Toma unos miles de PDFs y déjate las pestañas leyendo y transformando tan liviana lectura en datos. La actitud de la administración es la que determina ese comportamiento, y se puede poner en práctica tanto en la versión “analógica” como en la “digital”. Y eso, como ya vimos en nuestra serie, no es información, es infoxicación.

El pdf debería ir acompañado de otros formatos reutilizables: XML, CSV, XLS, DOC... Clic para tuitear

Todas las ventajas del PDF no las voy a rebatir, pero permítanme que sí lo haga respecto a la supuesta plenitud de su excelencia en caso de que fuera el formato perfecto, el definitivo, el colmo de la transparencia, porque no lo es: pregunten por la indexación de PDFMAN y la presencia en los motores de búsqueda web de documentos ungidos por sus poderes, que lo pueden convertir en un villano invisible a los ojos del mismísimo Google.

Y puestos a pedir, que creo que no es mucho, como ya sugería Juan Carlos en aquel post que les cité al principio, acompáñese de otros formatos (XML, CSV, XLS, DOC…). Siguiendo con las citas de programas infantiles, recordemos cómo en La Bola de Cristal nos aconsejaban: “sólo no puedes; con amigos, sí”. El Boletín Oficial del Estado es buen ejemplo de ello. Las Disposiciones del BOE se publican en varios formatos y no sólo eso, se relacionan con la legislación que le atañe directamente (análisis); la Disposición, bien dispuesta con sus amigos.

Y es que además hay una evidencia: el PDF no nace, se hace. El PDF (en su inmensa mayoría), antes de su existencia pluscuamperfecta, fue un DOC, o XLX o vaya usted a saber qué tipo de archivo editable. ¿Es necesario ponerle una coraza? Puede ser práctico si le acompañan otros formatos. Si se queda solo ante el inquisidor peticionario de información, se convierte en cierta forma en un truco de magia: ahora ves un pañuelo, ahora es un conejo… ahora ves la paloma, ahora no la ves…

Al hilo de esta pregunta, subyace un obstáculo, una barrera o un qué sé yo que es tanto o más preocupante que las limitaciones técnicas: “el miedo a que me lo cambien“. Esto es real, creo que tampoco es necesario, como con PDFMAN, extenderse en la explicación. “Es que si cuelgo una hoja Excel con los presupuestos me lo pueden cambiar y publicarlo… ¡no es seguro!”.

Parece que no puede el guardián de la pureza de la información dormir tranquilo sabiendo que hay inquisidores perversos y desocupados que van a alterar sus datos inmaculados para publicarlos fraudulentamente. Pero no piensa nuestro guardián que si él ha publicado a la vista de todos los mismos datos, es muy fácil detectar el fraude y destrozar la credibilidad de quien se atreva a hacer tan burda trampa, a la par que refuerza la del emisor original.

Ese entrecomillado anterior, tan llano, tan cargado de aparentemente lógicos recelos, muestra el problema de fondo que subyace bajo su premisa: no se confía en los receptores de la información. Ni se confía en sus buenas intenciones, ni se confía en su inteligencia. Y tal vez no sea ese el camino que deben explorar las administraciones para ganarse una confianza perdida como consecuencia del descrédito de la política y los crecientes sentimientos de desafección a ella, que se contagian, como una mala gripe, de la política a la administración, de los representantes a los gestores, de los políticos a los funcionarios. Un par de tazas de confianza, por favor. Y PDFMAN, con amigos, sí.

Detrás del uso del pdf subyace una premisa: no se confía en los receptores de la información. Clic para tuitear

Veamos que nos dice este esperado Supervillano PDFMAN:

Yo soy la solución a todos tus problemas de transparencia. Popular y de uso fácil, configurable y asegurable, compacto e inconmensurable. No veas el volumen de documentos e información que puedo manejar. Y me verás tal cual, como el documento original. Soy independiente: hardware, software, o sistema operativo, me da igual. Fácil de transmitir y usar. Y para ocultar la información, soy el campeón. Medalla de oro en dificultad de edición. Sea el escaneo o la imagen de un documento o por configuración, impenetrable e inescrutable por las máquinas. Información inaccesible e irreutilizable. Que hay que publicar las cuentas, pdf; que te piden la relación de contratos menores, pdf; que hay que publicar un listado de lo que sea, ahí estoy yo. Tablas y datos, para cosidos y zurcidos, pdf que te crió.

Infografía Supervillano del pdf: Pdf-Man

Supervillanos de la Información: Pdfman | Melián Abogados

Del Derecho a Saber al Derecho a Conocer. Supervillanos del Acceso a la Información Pública: BRECHATECH

Una serie, para serlo, requiere un mínimo de continuidad. Con BRECHATECH, que es el cuarto Supervillano del Acceso a la Información, de la serie “Del derecho a saber al derecho a conocer” al alimón por el curador de contenidos, Rafa Camacho, y Melián Abogados, ya tenemos una mínima sucesión de supervillanos  y por lo tanto merecemos ya llamar a este invento “serie”.

A la que, en las próximas dos semanas, se unirá otro Supervillano: PDFMAN y otra Supervillana: LA INCULTURA. Pero bueno, eso es lo que ha de venir. Lo que toca hoy es presentar a un Supervillano especialmente dañino, y frente al que la lucha parece interminable. La denominada Brecha Digital. Esta barrera de acceso a la información que impide la incorporación a la Sociedad de la Información de un número importante de ciudadanos,  tiene una doble cara.

Por un lado, cultural. Una parte de la población carece de un mínimo de cultura digital para poder acercarse de forma autónoma a las nuevas tecnologías; particularmente al simple uso de un ordenador y como mínimo, navegar por Internet.

La Brecha Digital impide la incorporación a la Sociedad de la Información de muchos ciudadanos. Clic para tuitear

Por otro lado, tecnológica. Naturalmente, el acceso a Internet y la calidad de ese acceso, son determinantes para el aprovechamiento óptimo de todas las oportunidades que ofrece la red de redes. Entre ellas, por ejemplo, el acceso a la información pública que se vuelca en los portales de transparencia o también la posibilidad de gestionar telemáticamente cualquier petición ante la administración sin que sea una experiencia interminable o inconclusa.

Si volcamos toda nuestra voluntad y medios en trasladar al mundo virtual las relaciones Administración-Ciudadano, han de realizarse no menos esfuerzos para evitar que haya una parte de ellos que queden descolgados de ese mundo virtual por razones culturales o tecnológicas. También es su derecho.

El acceso a Internet es determinante para aprovechar las oportunidades que ofrece la red. Clic para tuitear

Oigamos qué tiene que decirnos este Supervillano BRECHATECH:

“Os mantengo a distancia de la información, incentivo vuestra ignorancia tecnológica y promuevo un acceso a Internet “de manivela”, por goteo de datos, al peso y salado, salado. Agito el señuelo de la información y justo cuando confiáis en acceder a ella, os devuelvo a la realidad: ni sabéis ni podéis. “Error” 401, 403, 404, ó 503, también me valen; y como fallo fiel a su nombre siempre falla, mensajito para rematarla de no se qué de la máquina Java o un “internal server error” en puñetera ventana emergente. Difícil asomarse al mundo virtual –harén de la información–, con la losa del acceso de pega a Internet, la de la cara manivela y sin tener el ticket del saber digital. Soy guardián de la sima tecnológica que impide oler siquiera las oportunidades que Internet ofrece. Tampoco acceder a la información fiada a la tecnología. La casa por el tejado. Irse a la montaña sin agua, botas y piolet. O algo parecido. A la primera te rindes. Mejor para mañana.

–Y ahora, cierra la ventana… (haces ademán de levantarte de la silla) …

–¡esa noooo!, la de la pantalla. Esa deliciosa “digital divide”, soy yo.”

Infografía Supervillano de la brecha digital: Brechatech

Supervillanos de la Información: Brechatech | Melián Abogados

Del Derecho a Saber al Derecho a Conocer. Supervillanos del Acceso a la Información Pública: INCOMPRENSIT

A cuenta de la serie “Del derecho a saber, al derecho a conocer”, con el que Rafa Camacho y servidor estamos intentando poner cara a las barreras de la información, me había propuesto escribir apenas unas líneas para introducir al Supervillano de este martes, INCOMPRENSIT, cuando  me topé con el recorte guardado para una ocasión como esta, se trata de un anuncio en el BOE que ilustra perfectamente la naturaleza de este supervillano y que suele hacerte dudar de tu propia capacidad intelectual.

No te preocupes, no eres tú, son ellos. Aquel anuncio publicado en el BOE Núm. 147 de 18 de junio de 2014 Sec. V-A. Pág. 29334, contenía un encabezado que decía así:

BOE 147

“Anuncio de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa por el que se hace pública la modificación del “Anuncio de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa por el que se hace pública la modificación del anuncio de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa por el que se hacen públicas las modificaciones de dos anuncios relativos a una misma licitación: El anuncio de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa por el que se convoca la licitación del acuerdo marco para el servicio de operador logístico para las Fuerzas Armadas en el Ministerio de Defensa y el anuncio de la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa por el que se hace pública una modificación del anuncio de la Junta por el que se convoca la licitación para el acuerdo marco para el servicio de operador logístico para las Fuerzas Armadas en el Ministerio de Defensa”

Pues de eso se trata, de expresarse de tal manera que el anuncio no sirva de nada, puesto que no hay manera de entender qué es lo que se anuncia, salvo que te hagas un mapa para saber dónde está el tesoro de lo anunciado.

El Supervillano de la incomprensión en la Transparencia. Cuando no hay manera de entender nada. Clic para tuitear

Y ahora que le pongo cuenta al asunto la contratación –el anuncio reproducido pertenece a esta especialidad–, es terreno abonado para nuestro supervillano. No ya por las fórmulas, o criterios de adjudicación, dignos de esos problemas que perviven años sin que haya un Arturo que extraiga la espada de la piedra, alumbrando su resolución.

También el texto legislativo, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, tiene su cosa. Como botón de muestra baste recordar que algunos preceptos como los de modificación de contratos, es aconsejable para desentrañar su alcance, leerlos empezando por el final y hacerse, como dije, un mapa.

Desde luego, la Incomprensión de los textos normativos, actos administrativos o de la propia información, no ha de atribuirse necesariamente a la mala intención de su autor. A veces, uno cuando escribe, se lía. Ya se sabe, el sueño de la razón produce monstruos. Pues eso.

Este problema de la incomprensión de la información, se hace más grave aún respecto de aquellas personas que tienen dificultades lectoras transitorias (inmigración, incorporación tardía a la lectura, escolarización deficiente…) o permanentes (trastornos del aprendizaje, diversidad funcional, senilidad…) Iniciativas como las de “Lectura Fácil” pretenden concienciar sobre estas circunstancias promoviendo una comunicación clara y directa, basada en la transparencia, la accesibilidad y la responsabilidad.

Dice nuestro SUPERVILLANO:

Soy el Considerando Primero, el otrosí , el gerundio y el pluscuamperfecto. La perífrasis superflua, el retruécano y la elipsis constante. Soy ese “adjunto le remito a los efectos que procedan respecto del asunto de referencia” Amigo de la ambigüedad, la imprecisión y de la remisión a la remisión. Adicto de la frase larga, ampulosa, pomposa y engolada. Nada de lectura fácil. Sólo Sosegada. Tómate tu tiempo y por si acaso, al lado, un diccionario.  Soy la norma que sólo se entiende haciendo el pino y del revés. Amante de la salvedad y la excepción. Me pone el sesquipedalismo, los archisílabos, los anglicismos, las siglas y los anagramas. La PACA, ¡qué invento! Jerga administrativa, textos legislativos en chino ¡que gozada! Es cierto, no se entiende un pimiento. De eso se trata, si te digo otra cosa, te miento.”

Infografía Supervillano de la incomprensión: Incomprensit

Supervillanos de la Información: Incomprensit | Melián Abogados

Del Derecho a Saber al Derecho a Conocer. Supervillanos del Acceso a la Información Pública: BUROCRATIO

Hace unas semanas el curador de contenidos Rafa Camacho y nuestro despacho, nos pusimos manos a la obra para desenmascarar uno a uno, y en tono didáctico, a los Supervillanos de la Información Pública. Pues en eso estamos. Hoy toca la burocracia, representada por el Supervillano BUROCRATIO.

Todos, sin excepción, hemos sufrido, sufrimos y sufriremos los efectos devastadores de cualquiera de las caras bajo la que se presenta la burocracia. Sin ir más lejos, acabo de presentar una demanda en lo contencioso por LEXNET. Al abrir la sesión en la plataforma, este es el mensaje con el que me topo:

“Lexnet Abogacía inicia un proceso de transición hacia la plataforma del Ministerio de Justicia.

El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española, celebrado el pasado viernes 21 de octubre, acordó redefinir su estrategia tecnológica que entre otras cosas implica la transición de Lexnet Abogacía hacia la plataforma del Ministerio de Justicia.”

Dicha entradilla enlaza a otra página, a través de la leyenda “más información”.

Con perdón: ¡Jódete y baila Perico! A los abogados nos han dado vuelta a la cabeza como a los pulpos a cuenta de LEXNET ABOGACÍA, y ahora, frenazo y marcha atrás. En medio, millones de euros y horas perdidas a cuenta de un invento que vio la luz de forma prematura.

LEXNET ABOGACÍA, millones de euros y horas para un invento que vio la luz de forma prematura. Clic para tuitear

Y puestos en faena, me he tirado media hora para lograr presentar la demanda vía digital. Pero no te lo pierdas: ahora ando liado con las copias en papel de la demanda y sus documentos, más el justificante, también en papel, de haber presentado digitalmente la dichosa demanda para nuevamente presentarlo ahora en el mismo sitio, como se hacía siempre, vía decanato. Conclusión: más tiempo y papel (con los justificantes en papel) que antes. Eso es burrocracia [sic].

Valga este ejemplo cogido al aire para ilustrar la infografía de este segundo Supervillano de la Información Pública, que ahora, por lo que vamos viendo, se ha adaptado perfectamente al mundo digital, llegando a situaciones tan ridículas como la que pude comprobar en una Administración Local (el fenómeno es extendido) de llevar dos expedientes: uno digital –el de ahora– y otro físico –el de siempre–, cuyas vidas circulan en paralelo. ¡Hay mi cabeza!

Este BUROCRATIO (podría ser también por lo dicho burrocratio) es esperpéntico como la realidad que representa. También un poco histriónico y sobreactuado. Tal cual:

A medio camino entre lo figurativo y lo surrealista –de ahí mi aspecto– me relamo con cada tsunami legislativo. Con las Leyes sobre leyes, Textos Refundidos y reglamentos sobre reglamentos. Con hacer lo sencillo y útil en complicado e inútil. En hacer de la línea recta el camino más largo; pero ¿a quién le interesa el camino más corto? A mí no.

No quiero oír hablar de administración electrónica; aburro a cualquiera y me encanta eso de las causas de inadmisión, los límites de fronteras difusas al acceso a la información; y también su silencio administrativo, especialmente el negativo. Los plazos largos, su prórroga y su suspensión. Una delicia, son mi pasión.

¡Viva la firma, la rúbrica, el sello y la póliza! El triplicado, la copia rosa y el acceso identificado ! ¡Viva la ventanilla, la cola y el papel!”

Infografía Supervillano de la burocracia: Burocratio

Supervillanos de la Información: Burocracia | Melián Abogados

Del Derecho a Saber al Derecho a Conocer. Supervillanos del Acceso a la Información Pública: INFOXICATION

Finalmente, Rafa Camacho y yo, a la vista del interés que la infografía de los Supervillanos de la Información Pública ha levantado, y el valor didáctico de la utilización del medio gráfico y el humor para la difusión del Derecho de Acceso, hemos decidido convertir aquella infografía en una serie de ellas bajo el título genérico “Del Derecho a Saber al Derecho a Conocer. Supervillanos del Acceso a la Información Pública.”

Explicaremos cada infografía utilizando el mismo tono y en primera persona, cuáles son los super-poderes de cada villano y cómo se las tiene con la Información Pública. Iniciamos la serie con un clásico de la ocultación de Información, “INFOXICATION”. Sobre el exceso de información como barrera de acceso a la información, ya escribió Rafa en su blog “Infoxicación: apuntes fugaces”, un interesante artículo cuya lectura recomiendo.

El exceso de información con frecuencia es utilizada como arma de ocultación. Clic para tuitear

Naturalmente que el villano se llamara infoxicación no daba mucho de sí, por lo que le dimos un nombre más convincente como villano: INFOXICATION. Con parche incluido y una sola oreja. Claramente hijo de la galopante transformación que en nuestras vidas ha supuesto el acceso masivo a la información a través de Internet.

El exceso de información no sólo actúa de manera pasiva como una barrera estática, con frecuencia es utilizada como arma de ocultación. En la naturaleza el calamar y el pulpo lanzan su tinta. En la Administración a modo de tinta, y con la intención de ocultar información, con frecuencia se entrega más información de la cuenta.

Dice INFOXICATION:

“No te vas a enterar de nada, te sentirás abrumado y no vas a ser capaz de distinguir  lo importante de lo que no lo es. Obligado a quedarte en lo superficial, renunciarás a analizar la información en profundidad.  Vivo en la selva de Internet, muy cerca de los nuevos medios y también de las redes sociales. Los aprovecho para generar la desinformación INTOXICÁNDOTE con su exceso.

Paradójico ¿verdad? ¡Soy la monda! No me gustan los archiveros, tampoco los buscadores semánticos y menos todavía los curadores de contenidos, ni nada que ayude a separar el grano de la paja. Con frecuencia hago trabajitos de ocultación; la mejor forma de esconder información es ofreciendo exceso de información.

La información, estar está, pero vete a encontrarla. Y cuando uno mis fuerzas con PDFMAN, no hay quien nos pare; ni tampoco hay quien encuentre nada. Suerte!!”

Ya lo sabes, mucha información no solicitada con demasiada frecuencia es una bandera roja de que se está intentando ocultar algo.

Infografía Supervillano Infoxication

Exceso de Información | Melián Abogados

Curación de Contenidos de Transparencia. By Rafa Camacho

Pocos conocen el alto valor del trabajo que hace Rafael Camacho (en twitter @rafacamu) con la curación de contenidos que en materia de Transparencia se generan en nuestro país, su web es una auténtica hemeroteca de la Transparencia, en la que Rafa no sólo depura lo relevante de lo intrascendente, sino que clasifica y etiqueta cada entrada del tal manera, que sea sencilla su recuperación con una búsqueda simple.

Desde luego, si quieres estar al tanto de los que suceden a diario en la Transparencia de nuestro país, el Scoopit de Camacho es un sitio obligado.

Eso que hace, es en lo que consiste una de la nuevas profesiones vinculadas a la digitalización de contenidos y herramienta necesaria para poder navegar, entre el mar de información que sobre cualquier tema se genera en la red, la curación de contenidos.

@rafacamu El curador de contenidos n.1 en materia de transparencia en España. Clic para tuitear

Camacho es “curador de contenidos” y para que te enteres de un vistazo en qué consiste su trabajo, le regalé esta infografía, que aún no siendo gran cosa, está hecha desde mi agradecimiento a Rafa por su entrega y esfuerzo diario para hacernos llegar las noticias de la Transparencia y algo más.

Infografía Curación de Contenidos

Curación de Contenidos, Etapas | Melián Abogados

Los Supervillanos de la Información Pública; Transparencia en España

El pasado miércoles 28 de Septiembre unos cuantos amigos de la #Transparencia habíamos sido convocados a un acto público en Cartagena, para celebrar el Día Internacional del Derecho de Acceso a la Información Pública.

Importancia de la información pública

Al acto asistieron sólo unos pocos ciudadanos de a pie. Descorazonador, no hemos sido capaces de comunicar a los ciudadanos de forma atractiva cuán importante es el ejercicio del derecho a la información pública.

Nos va en ello mejorar la calidad democrática de nuestra sociedad, que no es poco. Entre los vecinos de mesa de debate, tenía auténtica curiosidad por escuchar a Rafael Camacho. Lo habían comprometido para hablar de la Información de la Transparencia.

Expectación

No defraudó mi expectativa. Expuso con claridad cuál es su día a día curando contenidos para su “diario”, Transparencia en España. Además, nos regaló una profunda reflexión, no sólo sobre los distintos actores del “ecosistema” de la transparencia en nuestro país y su interacción como intermediarios generadores de contenidos a curar, sino que con ejemplar claridad puso sobre la mesa las barreras de la comunicación de la información de la transparencia.

Información pública, nos va en ello para mejorar la calidad democrática de nuestra sociedad. Clic para tuitear

Víctimas de las barreras

Precisamente en aquel acto de exigua asistencia ¿habíamos sido víctimas de las barreras de la información? Me conjuré con Camacho para hacer fácilmente entendible aquello de las barreras de la comunicación, además, también de hacer el retrato gráfico del sistema de mediadores de la información y los actores de nuestro ecosistema transparente.

Colaboración “transparente”

Él pone el contenido y yo la imagen. Por lo pronto, aquí va esta infografía, un poco gamberra, sobre las barreras de la Comunicación de la Transparencia a las que hemos convertido en SuperVillanos y cuyos poderes serán examinados con detalle en próximas entregas. Eso espero.

Los Supervillanos de la Información Pública | Melián Abogados

Contratación Pública; un Espejo para la Ley de Transparencia

Dije en alguna ocasión anterior que con la Ley de Transparencia 1ver otros artículos sobre Transparencia, se corre el riesgo de que suceda lo que ha pasado con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que en breve quedará derogada por la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, –“Que no acabe de aplicarse en o que de su aplicación no se consiga la transformación de las organizaciones que la Transparencia tiene como uno de sus valores más importante.”–

Carencias

La Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad y que se ponen aún más de manifiesto cuando la mayor parte de las leyes autonómicas, de largo, son bastante más exigentes. Lo que no quiere decir que eso se haya traducido en mayor transparencia.

Una de las principales carencias, en las que creo coincidimos todos los que nos hemos acercado a la legislación de transparencia, es la ausencia de mecanismos de inspección y control eficaces. En particular, la inexistencia de poder sancionador en manos del órgano de control, con lo que los sujetos obligados marean la perdiz en la vía judicial.

Es evidente que los mecanismos de control de la legalidad, dentro de las organizaciones públicas, se han mostrado ineficaces para prevenir y luchar contra la corrupción. Menos aún, si hablamos de transparencia.

En Transparencia, la Ley estatal tiene notables carencias que lastran su efectividad. Clic para tuitear

La lentitud de la justicia, vitamina para el incumplimiento

Una idea simple en la que coincido con Miguel Ángel Blanes: –Si los tribunales funcionaran en términos temporales aceptables, la revisión jurisdiccional de los actos expresos o presuntos sería suficiente para desalentar el cumplimiento de las Leyes de Transparencia–. Según los datos del propio Consejo General del Poder Judicial 2Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.,  los órganos judiciales que presentan tiempos de resolución más prolongados, son precisamente los de lo contencioso administrativo, donde se tarda de media un año en lograr una respuesta judicial.

Tabla 1. Duración asuntos Jurisdicción Contencioso Administrativa

Duración Media Asuntos JCA | Ley Transparencia

Los órganos de lo contensioso administrativo son los de tiempos de resolución más prolongados. Clic para tuitear

Desde esta perspectiva, resulta evidente la necesidad de poner en manos de los órganos de control competencias sancionadoras que disuadan a los sujetos obligados del incumplimiento de las obligaciones de transparencia.

El recurso especial en materia de contratación

En el ámbito de la contratación pública, y en relación a los contratos sujetos a regulación armonizada, resulta un ejemplo paradigmático lo sucedido con los Tribunales Administrativos Contractuales y el recurso especial en materia de contratación.

Estos tribunales, aun siendo administrativos, son órganos especializados que actúan con plena independencia funcional. Sus miembros, nombrados por el plazo de seis años, son inamovibles y sólo pueden ser cesados por limitadas razones. Son elegidos entre funcionarios de alta cualificación en contratación y profesionalidad.

Estos tribunales son los competentes para resolver un recurso potestativo en materia de contratos que se resuelve en plazos muy cortos. Según la profesora Patricia Valcárcel Fernández 3Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena ...continuar (2016: 312) a la vista de los datos que arrojan las diferentes memorias de cada Tribunal, antes de que transcurra un mes natural.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCP), ha investido a estos Tribunales de facultades decisorias cuasi-jurisdiccionales 4Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos ...continuar, de los que pueden realizar actuaciones semejantes a las realizadas desde el contencioso administrativo:

  1. Puede anular las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación.
  2. Puede imponer a las Entidades Contratantes la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso.
  3. Puede acordar todo tipo de medidas cautelares.
  4. Puede imponer multas en los casos de la interposición temeraria o de mala fe de interposición de los recursos o en la solicitud de medidas cautelares.

Las decisiones de estos tribunales Administrativos, son inmediatamente ejecutivas y pueden adoptar, en el caso de que las mismas impongan la obligación de satisfacer alguna cantidad, medidas de apremio sobre el patrimonio 5Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas.

La configuración de los Tribunales de Contratación y del propio recurso especial, permiten revisar con rapidez todos los actos, preferentemente los relativos a los contratos armonizados, constituyendo una auténtica barrera “preventiva” contra las irregularidades en materia de contratación.

La doctrina emanada de las resoluciones de los Tribunales de contratación ha acabado comunicándose viralmente al resto de la contratación no susceptible del recurso especial. Además, los propios tribunales de la Jurisdicción contencioso administrativa han reconocido el alto valor de las resoluciones de estos Tribunales Administrativos especializados, confirmando normalmente aquellas resoluciones de los tribunales Administrativos de Contratación que son impugnados ante la Jurisdicción contencioso Administrativa 6Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han ...continuar.

Como apunta la profesora Valcárcel Fernández (2016: 361):

“Contar con buen sistema de control es absolutamente fundamental tanto para prevenir como para subsanar de forma efectiva posibles irregularidades que puedan tener lugar en los contratos que impulsa el sector público. La elección de un mecanismo que funcione en “primera instancia” resulta capital y a la larga supone un gran ahorro de tiempo y dinero.”

En mi opinión, el recurso especial en materia de contratación no sólo debería ser obligatorio y no potestativo, tal y como es ahora, bajando la cuantía de los asuntos que pueden ser sometidos al mismo, sino que además debería irse pensando en cambiar la inútil configuración de los recursos de alada y reposición en el ámbito de la administración y transformarla en algo parecido a lo que hemos descrito en relación al recurso especial. En la Ley 39/2015 se ha perdido la oportunidad, volviendo a incidir en un sistema de recursos administrativos ordinarios inútiles, si de verdad se piensa en el ciudadano tal y como proclama el preámbulo de la Ley.

El recurso especial en materia de contratación, un espejo en el que mirarse. Clic para tuitear

Aplicando el cuento en la Transparencia

Volviendo a la Transparencia. Sería deseable abandonar el modelo basado en reglas formales, en palabras de Guillermo Schweinheim: “suficientemente vagas y ambiguas como para evitar la colisión con el principio institucionalizado de la discrecionalidad7Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. ...continuar, y optar por un recurso rápido ante los incumplimientos de las obligaciones de transparencia, en particular en relación a lo que se refiere al acceso a la información pública, resuelto por los órganos de control al que se le atribuyan las facultades necesarias para hacer cumplir ejecutivamente sus propias resoluciones.

Naturalmente, eso al margen de la potestad sancionadora que debe atribuirse a dichos órganos de control y alejarse del cuasi voluntarismo que en la práctica ha dado como resultado el régimen legal actual. El título de la nota preliminar del trabajo que hemos citado de la profesora Valcárcel Fernández habla por sí mismo: «cuando “querer es poder” o de cómo cuando el legislador quiere, sabe hacer que el derecho sirva para resolver problemas.» Pues eso, el legislador no ha querido.

El recurso especial en materia de contratación es un buen ejemplo en el que podría mirarse nuestro régimen legal de la Transparencia Pública ¿Por qué no un Recurso especial en materia de Transparencia?

¿Y si…?

En un hipotético escenario en el que los órganos de control de la transparencia tuvieran en su mano la posibilidad de ejecutar sus propias decisiones, e imponer sanciones y con ellas la imposición de cumplir determinadas obligaciones de hacer, la Acreditación de la Transparencia podría funcionar como una mecanismo que privilegiara a quienes la hubieran obtenido voluntariamente, eximiéndolas de la verificación directa por parte del órgano de control, o en otro caso, eximiendo o atenuando el alcance de la responsabilidad de la institución o sus responsables ante un eventual cumplimiento en materia de transparencia.

También, la superación de un proceso de acreditación, podría constituir en sí misma, la imposición de una sanción, principal o accesoria de otra. O en otro caso, podría servir para redimir una eventual multa en caso de que la Transparencia quedara acreditada en determinado tiempo. También podría constituir la base de un sistema de bonificaciones que premiara a las organizaciones “transparentes”, tal y como ha apuntado el profesor Manuel Sánchez de Diego 8En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016..

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Notas   [ + ]

1. ver otros artículos sobre Transparencia
2. Consejo del Poder Judicial. La Justicia Dato a Dato: año 2015.
3. Patricia Valcárcel Fernández. INAP 2016. Las vías administrativas de recurso a debate: Actas del XI Congreso AEPDA 1 “Análisis de los rasgos y peculiaridades del recurso especial en materia de contratación pública: en la senda hacia el cumplimiento efectivo del derecho a una buena administración” (2016:303-317
4. Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-203/14 de 6 de octubre de 2015, dictada en ocasión de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en lo sucesivo TCCSP), los órganos y tribunales resolutorios de los recursos especiales de contratación pública son considerados órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
5. Art 97 de la Ley 30/1992 y artículo 101 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas
6. Así en el caso del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y según su memoria del año 2015, de los 170 recursos contenciosos finalizados hasta el momento, 70 han caducado o se ha desistido del recurso, en 66 se ha confirmado la resolución del TACRC y sólo en 34 se han estimado total o parcialmente las pretensiones del recurrente. También en el caso del Tribunal de Recursos Contractuales de la Comunidad de Madrid, de las 17 sentencias dictadas durante 2015, en relación a las resoluciones dictadas en relación al recurso especial, 1 recurso fue inadmitido, 2 han anulado la resolución del tribunal y 14 ha sido confirmatorias de las resoluciones desestimando el recurso contencioso interpuesto.
7. Schweinheim, Guillermo. La institucionalización de sistemas de evaluación e instituciones republicanas: control interno, de gestión, evaluación y auditoría X Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Santiago, Chile, 18 – 21 Oct. 2005. Descargar pdf
8. En el Panel 3 del  #eventotransparente celebrado en Medialab Prado el 15 de Junio de 2016.

Confidencialidad en la Contratación Pública

La confidencialidad en la contratación pública como límite del derecho de acceso a la información. Secretos técnicos, comerciales, u otros aspectos confidenciales de las ofertas.

Es frecuente que las peticiones de los ciudadanos sobre información de determinados contratos públicos se desvanezcan ante la muralla de la confidencialidad. Las Administraciones públicas y el resto de entidades del sector público utilizan la existencia de este límite al acceso a la información pública contenido en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno para denegar el acceso a la información, la mayor parte de las veces de forma recurrente.

Directiva 2014/24/UE

Esta Directiva de contratación pública incide en la importancia de proteger adecuadamente la confidencialidad de las ofertas a fin de preservar los legítimos intereses empresariales (artículo 21). Al respecto, la Resolución 38/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón recuerda que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 2008, Varec SA, ya declaró que el órgano que conozca de un recurso en materia de contratación deberá garantizar adecuadamente la confidencialidad de las propuestas de los licitadores y el secreto de dicha información. La justificación es la siguiente:

«El objetivo principal de las normas comunitarias en materia de contratos públicos comprende la apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros» (…). Para alcanzar dicho objetivo, es necesario que las entidades adjudicadoras no divulguen información relativa a procedimientos de adjudicación de contratos públicos cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en un procedimiento de adjudicación en curso o en procedimientos de adjudicación ulteriores. Además, tanto por su naturaleza como conforme al sistema de la normativa comunitaria en la materia, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que participan en ellos. Éstos han de poder comunicar a tales entidades adjudicadoras cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores.»

Y concluye la citada Resolución 38/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: “La confidencialidad, por tanto, exige adoptar medidas e interpretaciones que preserven, de modo útil, su contenido, lo que limita el derecho al libre acceso a toda la documentación de las ofertas de los licitadores competidores”, pues la materia de contratos públicos se fundamenta en una competencia no falseada.

La confidencialidad limita el libre acceso a la documentación de las ofertas de los competidores Clic para tuitear

Artículos de la Ley de Contratos relativos a la confidencialidad en la contratación pública

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público contiene tres artículos relativos a la confidencialidad, el 140, 153 y 154. Veamos cada uno de ellos.

Artículo 140.1

Por un lado, el artículo 140.1 impide a los órganos de contratación divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial, especialmente cuando se trate de secretos técnicos, comerciales, u otros aspectos confidenciales de las ofertas.

Resolución 916/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

En relación a este supuesto, el Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales en su Resolución 916/2015, ha manifestado que:

“… el órgano de contratación sólo está obligado a guardar reserva (y, por lo tanto, a denegar el acceso) respecto de la información que los propios licitadores hayan designado como confidencial al presentar su oferta (cfr.: Resoluciones 45/2013, 288/2014 y 417/2014, entre otras), declaración que, por lo demás, en ningún caso puede extenderse a la totalidad de la misma (cfr.: Resoluciones 62/2012, 710/2014, 56/2015, 131/2015 y 343/2015, entre otras). Dicho en otros términos, si no media esa declaración, la regla es que deberá permitirse el examen de la documentación presentada por los licitadores concurrentes, en consonancia con el derecho de acceso que reconocen los artículos 35 a) LRJPAC y 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, de acceso a la información pública y buen gobierno. Así resulta no sólo del tenor literal del precepto transcrito y del propio artículo 6 de la Directiva vigente, sino de la propia lógica a la que ambos obedecen, dado que, si la obligación de reserva se establece en salvaguardia de intereses particulares (el secreto técnico o comercial), sólo cuando el titular de los mismos éste reclama su protección por medio de la cláusula de confidencialidad, cabe que el órgano de contratación la acuerde. Por ello, y aunque en ocasiones hemos dejado abierta la posibilidad de que el órgano de contratación, sin previa petición del interesado, deniegue el acceso solicitado por otros empresarios concurrentes (cfr.: Resolución 592/2014), ello debe reservarse a supuestos excepcionales (vgr.: que la información en concreto esté afectada por una clasificación como secreta o reservada, adoptada con arreglo a las previsiones de la Ley 9/1968, de 5 de abril, de Secretos Oficiales, o que esté cubierta por una cláusula de confidencialidad que afecte a la propia Administración o entidad que convoca el procedimiento de licitación). Difícilmente podía ser de otro modo cuando hemos negado la posibilidad de que el adjudicatario amplíe la designación de confidencialidad a otros extremos no inicialmente señalados como tales (cfr.: Resolución 288/2014).

Por lo demás, la declaración de confidencialidad es así –al menos como regla- presupuesto necesario, pero no vincula al órgano de contratación, que debe comprobar si los extremos que los empresarios han señalado como tales merecen dicha calificación (cfr.: Resoluciones 516/2015, 46/2015, 710/2014) y, al mismo tiempo, asegurar el equilibrio entre los intereses en conflicto, esto es, entre el derecho al secreto de la información comercial o técnica relevante y el derecho a la defensa de los competidores que no han resultado adjudicatarios (cfr.: Resoluciones 131/2015, 119/2015, 863/2014, 710/2014, 45/2013). Los principios expuestos son proclamados en la Sentencia del TJCE, Sala Tercera, de 14 de febrero de 2008 (asunto C-450/06)

(…)

De hecho, en la opinión de este Tribunal, ni siquiera en la hipótesis de que hubiera mediado esa declaración de confidencialidad podría haberse ésta aceptada por el órgano de contratación. Por su propia naturaleza, el deber de sigilo o reserva sólo puede predicarse respecto de aquellas informaciones que no son accesibles al público (cfr.: artículo 39 del Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril de 1994, relativo a los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio, empleado como referencia por las Sentencias de las Audiencias de Zaragoza de 17 de diciembre de 2014 –Roj SAP Z 2177/2014-, Madrid de 12 de diciembre de 2014 –Roj SAP M18847/2014-, Pontevedra de 13 de junio de 2012 –Roj SAP PO 1795/2012- y Barcelona de 16 de mayo de 2012 –Roj SAP B9858/2012-), de manera que no es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros.

Desde esta perspectiva, ninguna de la documentación exigida en los Pliegos en orden a la acreditación de la capacidad o de la solvencia (cfr.: antecedentes de hecho cuarto y quinto) puede beneficiarse de las restricciones que contempla el artículo 140.1 TRLCSP, pues toda ella es pública, lo que impide, según hemos visto, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. Ello es desde luego claro con respecto a la escritura de constitución o a sus modificaciones desde el momento en que el Registro Mercantil -en el que una y otra deben inscribirse- es público (artículos 12 y 77-80 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio; en adelante, RRM). Y lo mismo debe decirse respecto de la cifra del volumen de negocios, que es un dato que consta en las cuentas anuales de las sociedades mercantiles (artículos 254 y 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio; Plan General de Contabilidad, III Parte, Norma 11ª), que han de ser depositadas en el Registro Mercantil (artículos 279 TRLSC y 365 RRM) y que son objeto de publicidad a instancia de cualquier persona mediante certificación o mediante copia de los documentos depositados (artículo 369 RRM).

Finalmente, y en cuanto concierne a la relación de servicios prestados que el Pliego contempla como medio para justificar la solvencia técnica, es criterio de este Tribunal el que aquélla tampoco, al menos en principio, cabe sustraerla al conocimiento de los interesados que concurrieron al procedimiento de licitación. Desde luego, ello es evidente cuando se trata de trabajos que hayan tenido como destinatarias a Administraciones Públicas o a otras entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del TRLCSP, pues, aunque se pueda restringir la difusión de información relativa a la adjudicación (artículos 153 y 154 TRLCSP), ello no afecta nunca al sentido en que aquélla se ha dictado, esto es, a la identidad del adjudicatario, que debe ser siempre publicada (artículos 1, 53.2, 140.1, 154, 190.1.b), 334.1 TRLCSP), al margen, huelga decir, de los casos excepcionales comprendidos en la legislación de secretos oficiales.

La única duda podría suscitarse respecto de los servicios prestados a particulares, pues los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa (cfr.: Auto TJCE de 30 de marzo de 1982 –C-236/81-). Con todo, y como quiera que el listado de clientes no merece, en principio, dicha calificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 29 de octubre de 1999 –Roj STS 6775/1999-), el mantenimiento de la reserva sobre dicha información habría exigido algo más que la simple declaración de confidencialidad formulada por el licitador –que aquí no consta, se insiste-, precisando la justificación ya de que, por razón del contexto, debe ser comprendido en el concepto de secreto empresarial, ya de que concurre un interés que legitime la restricción de los derechos de defensa que tal medida lleva consigo.»

Resolución 270/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Esta resolución transcrita no hace más que seguir los criterios establecidos por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. En su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010, relativo a la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), señaló que este precepto había que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones, tal y como expresa el Tribunal Administrativo Central de recursos Contractuales en su resolución 270/2016:

1ª. La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia, que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado preferir una oferta y descartar las restantes.

2ª. El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso.

3ª. Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta se encuentran afectos a la exigencia de confidencialidad, a lo que este Tribunal añade, en los términos antes expresados, la posibilidad de designación posterior a instancia del órgano de contratación.

La obligación de confidencialidad incumbe también a los contratistas. Clic para tuitear

El órgano consultivo estatal sienta en su informe dos criterios fundamentales:

  1. Que corresponde a la empresa licitadora declarar la confidencialidad, y
  2. Que el órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores. Pero la ley exige que este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La motivación exige un esfuerzo de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. Si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.

Plazo de respeto de la confidencialidad de determinada información

Por lo demás y conforme apartado 2 del artículo 140, la obligación de confidencialidad incumbe también a los contratistas. Durante un mínimo de cinco años (los pliegos pueden establecer un plazo mayor) deberán respetar la confidencialidad de determinada información:

  • a la que accedan con ocasión de la ejecución de un contrato.
  • la que haya sido designada como tal en los pliegos.
  • la que por su propia naturaleza haya de considerarse como tal.
  • que se trate de contratos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente.
  • cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d).

Por lo señalado, resulta evidente que ni los contratistas o los órganos de contratación pueden manejar a su antojo la confidencialidad de determinados datos. Como recuerda el dictamen referido en el caso de la denegación a una Diputada de la información relativa a los contratos de la Fórmula 1, el TSJ de Valencia (Sentencia 4285/2014, de 18 de Febrero) ponderó frente a la cláusula de confidencialidad de dichos contratos como preferente el derecho de participación en los asuntos públicos de la solicitante de la información y naturalmente tales cláusulas de confidencialidad tenían que ceder ante tal interés máxime si se está hablando de contratos que por su naturaleza son “públicos” y que en esencia tal naturaleza es contradictoria con hablar de confidencialidad. La propia sentencia aclara que podría hablarse de confidencialidad en relación a los documentos que contienen datos que únicamente tienen repercusión en el sector privado.

Los órganos de contratación no pueden manejar a su antojo la confidencialidad de los datos. Clic para tuitear

Articulo 153

Por otro lado, los artículos 153 y 154 del TRLCSP vienen a establecer la posibilidad de que el órgano de contratación pueda decidir motivadamente no difundir determinados datos de un contrato. En el caso del 153 esa posibilidad se habilita en cualquiera de los siguientes supuestos:

  • que la divulgación de esa información pueda obstaculizar la aplicación de una norma.
  • que pueda ser contraria al interés público.
  • que pueda perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas.
  • que pueda perjudicar la competencia entre empresas.
  • que se trate de contratos declarados secretos o reservados.

Artículo 154

En los supuestos anteriores, además el artículo 154.4 prevé la posibilidad de que el órgano de contratación podrá decidir motivadamente no publicar determinada información relativa a la adjudicación y formalización del contrato.

En cualquier caso, la confidencialidad válidamente amparada en los preceptos citados, exige la existencia material y efectiva de información que realmente tenga tal carácter, como normalmente se suele reconocer en relación a los secretos industriales, pero que en modo alguno puede utilizarse la confidencialidad como impedimento ilegítimo de la transparencia y del derecho de acceso.

El mantenimiento de la confidencialidad cuando entra en conflicto con el derecho de acceso a la información pública requiere concretar si efectivamente existe un derecho que pueda resultar afectado por la divulgación de la información. Ponderando en tal caso en la motivación de la resolución que se adopte esa posibilidad frente al derecho de acceso.

Informe 11/2013 de la Junta Consultiva… de la Generalitat de Catalunya

En el sentido apuntado, el Informe 11/2013, de 26 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, reproducido también en el ACUERDO 50/2014 de 16 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, recuerda en relación a la protección de confidencialidad que:

“… tiene como límites los principios de publicidad y transparencia; principios de obligado cumplimiento, entre cuyos objetivos se encuentra, en lo que ahora interesa, garantizar que los licitadores puedan acceder a la información que les resulte de interés durante el procedimiento, que puedan conocer los motivos en que se fundamentan las decisiones adoptadas y, en última instancia, que puedan instar la revisión de aquellas actuaciones que puedan considerarse contrarias a la normativa o a las condiciones de la licitación, y que, en relación con el principio de confidencialidad, obligan a ponderar, en cada caso, los bienes jurídicos a proteger por cada uno de ellos”.

Y continúa el informe citado:

“(…) Respecto de esta información, en particular, y de cualquier otra información facilitada por las empresas licitadoras o candidatas en el procedimiento de contratación para la selección de la oferta o la proposición económicamente más ventajosa, en general, se tiene que partir de lo establecido en los artículos 140 y 153 del TRLCSP, citados anteriormente (…) La declaración de confidencialidad no se puede entender como una opción indiscriminada de las empresas y, por lo tanto, es imprescindible que en esta declaración se especifique expresamente qué documentación y qué información tiene carácter confidencial y los motivos o las circunstancias en base a los cuales debe reconocerse este carácter. Sin perjuicio de lo que se ha expuesto, debe tenerse en cuenta que, en última instancia, el órgano de contratación puede decidir, después de hacer la valoración correspondiente, que difundir determinada información puede perjudicar los intereses legítimos de la empresa adjudicataria o la competencia leal entre las empresas; pero también puede considerar que no existen motivos suficientes para proteger una determinada información. (…) será necesario ponderar en cada caso los intereses que se defienden en base al principio de confidencialidad, de aquéllos que se intentan proteger con los principios de publicidad y de transparencia. (…) En consecuencia, la confidencialidad siempre debe motivarse y estar justificada en razones objetivas, con la finalidad de proteger intereses legítimos tanto públicos (seguridad nacional, seguridad 8 pública, procedimientos judiciales, inspección, investigación o auditoría o política económica y monetaria), como privados (intereses comerciales o protección de datos de carácter personal). En conclusión, si bien se puede afirmar que, con carácter general, debe considerarse que los principios de publicidad y de transparencia deben prevalecer respecto del principio de confidencialidad, eso no obsta para que, después de hacer la valoración correspondiente, se acuerde no facilitar el acceso a una información determinada porque ésta es verdaderamente confidencial. La declaración de confidencialidad debe ser necesaria y proporcional a la finalidad o interés que se pretende proteger. En otro caso, quedaría sin contenido el derecho de los otros licitadores o candidatos a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de contratación, de manera que en determinados supuestos no sea suficiente que las empresas licitadoras y las empresas candidatas tengan acceso a los informes de evaluación de las ofertas -en los cuales consten los criterios de adjudicación utilizados y la forma en que han estado aplicados, sino que con el fin de poder argumentar adecuadamente los recursos que se puedan interponer, como finalidad principal, es necesario que también puedan tener acceso a la información contenida en las ofertas que han sido evaluadas, con el fin de poder verificar la correspondencia lógica, razonable y proporcionada entre ellas. Específicamente, los artículos 140 y 153 del TRLCSP hacen referencia a una serie de materias que tienen carácter confidencial, como son: los secretos industriales, técnicos o comerciales; los intereses comerciales legítimos; los derechos de propiedad intelectual o la información que pueda afectar la competencia leal entre las empresas. La nota común a todas estas materias es que tienen un gran valor para las empresas o suponen un activo de importancia para ellas, por ser fruto de inversiones en investigación, de conocimientos adquiridos por la experiencia, por representar un valor estratégico de las ventajas competitivas frente al resto de empresas candidatas o de licitadoras o por tratarse de una determinada forma de gestión empresarial. En definitiva, de acuerdo con lo que se ha expuesto se puede calificar de confidencial toda aquella información que comporta una ventaja competitiva para la empresa cuando, al mismo tiempo, se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros y que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado, siempre que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia (…)”

Los contratistas respetarán la confidencialidad de determinada información, mínimo 5 años. Clic para tuitear

Audiencia a los contratistas

Dentro del procedimiento en relación al derecho de acceso a las cláusulas o documentos declarados por contrato “confidenciales” y ahora incluimos también lo relativo a la publicidad activa, ha de darse, como ya hemos señalado, audiencia a los contratistas para que puedan manifestarse al respecto, de tal manera que, si no hay fundamentación material o motivación suficiente para mantener la confidencialidad, podrá darse publicidad o acceso a la información. Todo lo anterior, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que la confidencialidad injustificada esté pactada contractualmente, en cuyos supuestos ha de utilizarse la vía adecuada para hacer valer la ilegalidad de la cláusula. Por ejemplo, si se trata de contratos de naturaleza privada la declaración de nulidad habrá de instarse ante los tribunales del orden civil.