Aspectos Legales del Marketing Digital en España

Por marketing digital se entiende el uso de técnicas de publicidad adaptadas al mundo paralelo en el que vivimos, el mundo digital, así, vemos como que junto a la carta publicitaria que podemos encontrar en el buzón de nuestra casa, recibimos también en nuestro buzón virtual publicidad, fruto, a veces, de un envío de emails masivos. El derecho no queda al margen de esta nueva forma de publicidad, en este artículo nos vamos a aproximar de forma sencilla a su regulación.

Comunicaciones electrónicas en el marketing digital

Una herramienta fundamental de marketing digital son las comunicaciones electrónicas. Por éstas debe entenderse a toda comunicación destinada a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o de profesiones reguladas.

Regulación

Las comunicaciones comerciales electrónicas se encuentran reguladas por varias directivas europeas, y en España por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI). Teniendo en cuenta que estas comunicaciones van dirigidas a un número de personas determinadas, para lo que es frecuente la utilización de direcciones de correo electrónico, entra también en juego la normativa sobre protección de datos personales, en nuestro país la Ley Orgánica de Protección de Datos y su Reglamento de desarrollo, y próximamente el Reglamento Europeo de Protección de datos de aplicación a partir de mayo de 2018, y ello porque tanto la dirección de correo electrónico de personas físicas como las direcciones IP, es decir, aquella etiqueta numérica que identifica a un ordenador, se pueden considerar como datos de carácter personal.

Por lo tanto, el envío de comunicaciones electrónicas, como puede ser el envío de correos masivos, debe ajustarse, no lo sólo a la normativa que regula los servicios de la sociedad de la información, sino también a la normativa sobre protección de datos personales cuando se trate de comunicaciones enviadas a personas físicas, de ahí que sea un requisito esencial, en estos casos, que el anunciante o en su caso la empresa que se dedica al marketing, haya obtenido los datos de esas personas, a las que se dirige la campaña de publicidad, con su consentimiento.

Las comunicaciones comerciales están reguladas por directivas europeas y en España por la LSSI Clic para tuitear

Consentimiento expreso

Ese consentimiento también va a ser necesario de acuerdo con la LSSI, que trata de luchar contra el fenómeno denominado Spam, es decir, las comunicaciones comerciales no solicitadas, las cuales están prohibidas, a tal punto que cuando se trata de comunicaciones masivas se consideran como una conducta grave.

De lo anterior se deduce que lo primero que ha de hacer aquella empresa que quiera enviar una comunicación comercial, es obtener el consentimiento expreso del destinatario, debemos aquí incluir no sólo los mensajes por correo electrónico, sino también aquellos enviados por otros medios, por ejemplo, los SMS, mensajes de telefonía móvil.

Excepción

Existe una excepción a la obligación del consentimiento expreso, no siendo exigible cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiere obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa, que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

Información de la publicidad

Tener en cuenta, además, que siempre se ha de informar al destinatario de que está recibiendo un mail publicitario, y facilitarle un sistema de baja por si el destinatario no desea recibir más comunicaciones comerciales, además de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de los que dispone de acuerdo con la normativa sobre protección de datos personales.

Para las comunicaciones comerciales hace falta el consentimiento expreso del destinatario Clic para tuitear

Cookies

Otra potente herramienta para el marketing digital son las denominadas “cookies”, que no son sino ficheros informáticos que almacenan datos de navegación en Internet; páginas consultadas o productos buscados. Para poder instalar esos ficheros es necesario obtener el consentimiento del titular el cual debe ser previamente informado de que se van a proceder a instalar cookies un su ordenador, y cuáles y para qué sirven, e incluso informarle de la posibilidad de desinstalarlas y cómo. Las cookies utilizadas por el marketing digital son las llamadas “cookies publicitarias” que muestran publicidad en función de la navegación del usuario, su procedencia y su idioma.

Acción de Suspensión. Interdicto de Obra Nueva

Nuestro Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posición por los medios que las leyes de procedimiento establecen.

Entre las acciones que se pueden ejercitar en defensa de la posesión, nos encontramos con la acción de suspensión a través del interdicto de obra nueva. Aunque la ley ya no lo llama así, en la práctica los abogados seguimos dándole esa denominación.

Finalidad del interdicto de obra nueva

La finalidad del interdicto de obra nueva es la paralización de la obra que menoscabe, invada, recorte, modifique o imposibilite el ejercicio de la oposición, para evitar que se consuma el perjuicio. Se trata de paralizar una obra con el fin de evitar daños mayores en nuestra posición.

El interdicto trata de paralizar una obra con el fin de evitar daños mayores Clic para tuitear

Requisitos

Para que esta acción sea viable se requiere:

  1. que se esté ejecutando una construcción material que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas;
  2. que dicha construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor, con daños efectivamente producidos y constatados o simplemente potenciales;
  3. que dicha obra o construcción no esté finalizada, pudiendo intentarse la acción tanto para impedir una obra nueva como para suspenderla en el estado en que se encuentre.

Acción de suspensión

En definitiva, la finalidad de la acción de suspensión a través del interdicto de obra nueva no es otra que: obtener del Tribunal la suspensión de una obra nueva, incumbiendo al que la promueve acreditar tanto la justificación del derecho que alega como perjudicado como el perjuicio que se pretende causado por la obra.

No basta con alegar posibles arbitrariedades en la actuación del demandado, mientras no se traduzcan en perturbaciones constatadas en la situación fáctica de disfrute en que permanezca el actor.

Resolución

La resolución que se adopte en este procedimiento, que será, en todo caso, la paralización o no de la obra, no tiene efecto de cosa juzgada, por ello queda reservado a las partes el derecho que pueden tener sobre la propiedad o sobre la posesión, derecho que podrán hacer valer en juicio posterior.

En los juicios interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad Clic para tuitear

Conclusión

Es decir, se habla de obtener la paralización cautelar de una obra, en tanto se decide definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda. Ya que, en los juicios interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues se trata solo de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación persistente.

Daños y Perjuicios por Accidente de Trabajo. Plazo de Prescripción de las Acciones

Estudiando un tema se me planteó la duda sobre el inicio del plazo de prescripción de 1 año para reclamar a la Empresa los daños y perjuicios por accidente de trabajo.

Caso de estudio

Les expongo un supuesto hipotético muy similar al que se me planteó: Un empleado que es declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo al padecer un trastorno ansioso-depresivo grave por estrés laboral. Al margen de haberse iniciado por la Inspección de Trabajo un expediente administrativo para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad1 Artículo 164 LGSS.- Recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, ...continuar, se plantea el trabajador reclamar a la Empresa una indemnización por daños y perjuicios. Consta en los informes médicos emitidos por los especialistas de la sanidad pública y privada durante la situación de incapacidad temporal que su patología traía causa de su situación laboral, era crónica y previsiblemente definitiva.

Reclamar daños y perjuicios por accidente de trabajo

Dies a quo

Sabemos que el dies a quo (día inicial del plazo) para el computo del plazo prescriptivo de 1 año lo situamos desde el momento en que la acción puede ejercitarse.

El plazo prescriptivo para ejercitar la acción de reclamación es de 1 año Clic para tuitear

¿Cuándo puede ejercitarse la acción de reclamación?

Pero ¿Cuándo debo entender que la acción para reclamar los daños y perjuicios por accidente de trabajo puede ejercitarse? ¿cuándo tiene conocimiento el trabajador que los padecimientos derivaban de accidente de trabajo y quedaron fijadas sus limitaciones definitivas en los informes médicos; cuando se dictó la resolución del INSS reconociéndole afecto de una incapacidad permanente…?

En esta fase de estudio encuentro la respuesta del Tribunal Supremo, en su recientísima sentencia de 5 de julio de 2017, recurso 2734/2015 que analiza esta cuestión cuando se le plantea cómo computar el plazo prescriptivo cuando las partes no recurrieron la resolución del INSS que reconocía la incapacidad permanente al trabajador.

Criterios del Tribunal Supremo

Y dando un repaso por la doctrina del Tribunal Supremo fija los siguientes criterios:

  1. El plazo no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen y tal conocimiento —pleno y cabal— solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP.
  2. Del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y estas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado.
  3. Habrá de estarse a la firmeza de la resolución administrativa, en aquellos casos en los que la controversia jurídica no se llegue a judicializar porque se resuelve en la fase administrativa del procedimiento, al aquietarse el interesado a dicha resolución sin formular reclamación previa frente a la misma. En este supuesto, el momento inicial para el cómputo de la prescripción no puede ser otro que el de la preclusión (finalización) del plazo de 30 días del que disponen las partes para formular la reclamación previa, porque hasta su agotamiento no adquiere definitivamente estado y deviene firme lo resuelto en la misma.
El plazo no puede iniciarse hasta tener un cabal conocimiento de las secuelas del accidente Clic para tuitear

Notas   [ + ]

1.

Artículo 164 LGSS.- Recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

  1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
  2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
  3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

Delegado de Protección de Datos. Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo

A partir del 25 de mayo de 2018 será aplicable el nuevo marco que regula la protección de datos personales en toda Europa, el Reglamento /UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016. Una de las novedades que establece la nueva normativa es la figura del delegado de protección de datos.

¿Quiénes están obligados a disponer de delegado de protección de datos?

No todas las empresas u organizaciones están obligadas a tener esta figura, sólo están obligadas a designar un delegado de protección de datos las que estén en algunas de las siguientes circunstancias:

  1. Se trate de una autoridad u organismo público, con independencia de los datos que procesen, quedando excluidos los tribunales de justicia.
    La ley nacional de cada estado será la que determine que debe entenderse por autoridad u organismo público.
  2. Que la actividad principal de la empresa consista en operaciones de tratamiento de datos de forma sistemática y a gran escala.
    Sobre el significado de estos términos el Grupo de Trabajo del Artículo 29 (el GP29), un órgano integrado por las autoridades de todos los Estados y de la UE en materia de privacidad ha precisado algunos conceptos:

    • La actividad principal debe estar relacionada con actividades primarias y no el tratamiento de datos personales como actividad auxiliar. Pero incluye aquellas actividades en las que el tratamiento forma parte intrínseca de la actividad de la empresa.
    • Para definir lo que es un tratamiento a gran escala, debe tenerse en cuenta el número de interesados involucrados; el volumen de datos o el abanico de diferentes conceptos que se procesan; la duración, o permanencia, de la actividad del tratamiento de datos; el alcance geográfico de la actividad.
    • Por habitual puede entenderse como continuado o que se produce a intervalos concretos durante un periodo concreto; recurrente o repetido en momentos prefijados; que se produce de forma constante o periódica.
    • Y sistemático se interpreta como que se produce de acuerdo con un sistema; preestablecido, organizado o metódico; que tiene lugar como parte de un plan general de recogida de datos; llevado a cabo como parte de una estrategia.
  3. Que la actividad principal sea el procesamiento a gran escala de categorías especiales de datos o datos personales relacionados con condenas y delitos penales.
Los organismos públicos están obligados a disponer de un delegado de protección de datos Clic para tuitear

¿Qué conocimientos debe tener el delegado de protección de datos?

El delegado de protección de datos debe ser designado atendiendo a sus cualidades profesionales y en particular a sus conocimientos especializados en derecho y a la práctica en materia de protección de datos y a su capacidad para desempeñar determinadas funciones.

¿Debe ser el delegado de protección de datos un empleado?

No necesariamente, puede ejercerse también sobre la base de un contrato de servicios suscritos con una persona física u organización ajena a la empresa.

¿Debe publicarse el cargo?

, la empresa deberá publicar los datos del delegado de protección de datos y comunicarlo a la autoridad supervisora correspondiente.

¿Cómo debe ser la relación del delegado de protección de datos y la empresa?

La posición de delegado de protección de datos en la empresa debe cumplir determinados requisitos, por ejemplo, total autonomía en el ejercicio de sus funciones, necesidad de que se relacione con el nivel superior de la dirección, obligación de que la empresa le facilite todos los recursos necesarios para el desarrollo de su actividad.

¿Qué funciones desempeña el delegado de protección de datos?

  • Informa y asesora de las obligaciones que le incumben a la empresa y a los empleados que se ocupen del tratamiento.
  • Controla el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos.
  • Asesora a la empresa cuando lleve a cabo una evaluación de impacto y controla su ejecución.
  • Coopera con la autoridad de control y actúa como punto de contacto con ésta.
  • Las funciones del delegado de protección de datos las desempeñará centrándose en las cuestiones que presenten mayores riesgos relacionados con la protección de datos, pero sin descuidar las otras.
El delegado de protección de datos puede ejercerse sobre la base de un contrato de servicios Clic para tuitear

Despido Nulo de una Trabajadora con Reducción de Jornada por Cuidado de Familiar

Trato de nuevo en esta entrada la conciliación familiar y laboral a raíz de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el pasado 18 de abril de 2017; en este caso el Tribunal analiza la calificación del despido de una trabajadora durante el disfrute de una reducción de jornada por cuidado de un familiar recogida en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores1Real Decreto legislativo 2/2015, 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Artículo 37.6. “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una ...continuar.

Aspectos principales a tener en cuenta

Sintetizo los principales puntos a tener en cuenta al enfrentarse a esta situación:

  • Tanto el despido objetivo como el disciplinario puede ser calificado como procedente, improcedente o nulo. Recordamos que será procedente de acreditarse por el empresario la concurrencia de la causa justificativa del despido. En caso contrario, o cuando la carta no cumpla con los requisitos formales establecidos legalmente —artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores para el despido objetivo y artículo 55 del mismo texto legal para el despido disciplinario— será calificado como improcedente.
  • Será nulo todo despido que responda a un móvil discriminatorio prohibido por nuestro ordenamiento jurídico o se produzca con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.
  • También prevé la ley otro supuesto de nulidad del despido, y es en aquellos casos en que el trabajador se encuentre en alguno de estos supuestos (artículo 53 del referido E.T. con idéntica dicción para el despido disciplinario en su artículo 55, en relación con el artículo 108 de la Ley de la Jurisdicción Social):
Los despidos pueden ser calificados como procedente, improcedente o nulo Clic para tuitear

a) La de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o acogimiento del hijo o del menor. 

Especial protección

En estos supuestos podemos decir que los trabajadores gozan de una especial protección en tanto en cuanto nos encontramos ante una NULIDAD OBJETIVA, es decir, si el trabajador/a se encuentra en alguno de estos supuestos su despido sólo puede ser calificado como procedente o nulo, no cabe la declaración de improcedencia. Aquí únicamente cabe que el empresario acredite, sí o sí, la concurrencia de la causa alegada en la carta de despido, porque en caso contrario éste se calificará como despido nulo, con el consiguiente efecto de readmisión inmediata del trabajador/a en su puesto de trabajo con el abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo. 

Supuesto práctico del despido nulo

Aplicándolo a un supuesto práctico, en la sentencia aludida al inicio de esta entrada, la trabajadora en cuestión se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de familiar cuando fue objeto de un despido objetivo por absentismo. Concluyéndose que el despido no estaba debidamente justificado, se cuestiona si la calificación deber ser la nulidad o la improcedencia, reiterando nuevamente el Tribunal Supremo su criterio al respecto, en estos supuestos la calificación que al mismo corresponde dar es la nulidad. Resume así la sentencia que os comento:

En determinados supuestos, el trabajador/a goza de especial protección Clic para tuitear

“La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que —como hemos anticipado— se centra en determinar si en un supuesto de trabajadora con reducción de jornada por cuidado de familiar el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la sentencia de 25 de noviembre de 2014 ( rcud 2344/2013), que es precisamente la sentencia invocada por la confrontación doctrinal. Decíamos en el apartado del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, que “El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (SS.TS de 16 de octubre de 2012) y 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012) entre otras, como las en ellas citadas que sigue a la del T.C.  92/2008, 21 de julio, la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes. Así en nuestra sentencia de 25 de enero de 2013 finalizamos diciendo: “todo ello nos lleva a entender que el precepto es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa… al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”. 

Notas   [ + ]

1. Real Decreto legislativo 2/2015, 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Artículo 37.6. “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.”

Tratamiento de Datos Personales. El Consentimiento

Dentro del nuevo marco que regula la protección de datos personales en toda Europa, el Reglamento /UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, aplicable a partir del 25 de mayo de 2018, se encuentran los principios relativos al tratamiento, es decir, las reglas fundamentales que deben tenerse en cuenta en el tratamiento de datos personales de las personas físicas con el fin de respetar sus libertades y derechos fundamentales, en particular el derecho a la protección de datos de carácter personal.

Principio de licitud

Entre estos principios se encuentra el de licitud en el tratamiento. El tratamiento de datos personales será lícito si se basa en el consentimiento del interesado o sobre alguna otra base legitima conforme a derecho. De acuerdo con el Reglamento, son lícitos los tratamientos que sean necesarios para la ejecución de un contrato o aplicación de medidas precontractuales, cuando es necesario para el cumplimiento de una obligación legal para proteger intereses vitales del interesado u otra persona física, para el cumplimiento de un interés público o ejercicios de poderes públicos, para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o un tercero.

El tratamiento de datos personales será lícito si se basa en el consentimiento del interesado Clic para tuitear

Consentimiento para el tratamiento de datos personales

El consentimiento viene definido en el reglamento como toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

No se admite el consentimiento tácito o por omisión. El responsable debe ser capaz de demostrar el consentimiento del interesado. Si el consentimiento para el tratamiento se solicita junto a otros asuntos, éste debe distinguir claramente de los demás asuntos, y debe presentar de forma inteligible y de fácil acceso y utilizando un lenguaje claro y sencillo.

En cualquier momento el interesado tiene derecho a retirar su consentimiento.

Datos personales sensibles

Cuanto se trate de solicitar el consentimiento para el tratamiento de determinados datos personales considerados sensibles, como son el origen étnico o racial, opiniones políticas, convicciones religiosas o filosóficas, afiliación sindical, datos biométricos, datos de salud o vida sexual, este debe de otorgarse además de forma explícita. De igual forma debe ser otorgado cuando se trate de la adopción de decisiones automatizadas y para la transferencia internacional de datos.

Si se trata de recabar el consentimiento de niños en relación con los servicios de la sociedad de la información, se considerará lícito cuando tenga más de 16 años, u otra edad inferior que pueda establecer la normativa interna del estado miembro, por debajo de esta edad será necesaria la autorización de la persona que tenga atribuida la patria potestad, el padre o tutor.

Consentimiento informado

Como hemos visto más arriba una de las características del consentimiento es que éste debe ser informado. El Reglamento Europeo establece que en el momento en que se recogen los datos, previamente a su recogida, debe facilitarse al interesado determinada información.

Qué se debe informar

Se debe informar al interesado, cuando se obtengan sus datos directamente de él:

  • De la identidad y los datos de contacto del responsable y, en su caso, de su representante;
  • Los datos de contacto del delegado de protección de datos, en su caso;
  • De los fines del tratamiento y la base jurídica del tratamiento;
  • En su caso, de los intereses legítimos del responsable o de un tercero;
  • Los destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos personales;
  • Cuando proceda, la intención de realizar transferencias internacionales de datos personales;
  • El plazo durante el cual se conservarán los datos personales o, cuando no sea posible, los criterios utilizados para determinar este plazo;
  • La existencia del derecho a solicitar al responsable del tratamiento el acceso a los datos personales relativos al interesado, y su rectificación o supresión, o la limitación de su tratamiento, o a oponerse al tratamiento, así como el derecho a la portabilidad de los datos;
  • En su caso, del derecho a retirar el consentimiento en cualquier momento;
  • Del derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control;
  • Si la comunicación de datos personales es un requisito legal o contractual, o un requisito necesario para suscribir un contrato, y si el interesado está obligado a facilitar los datos personales y está informado de las posibles consecuencias de que no facilitar tales datos;
  • Cuando proceda, de la existencia de decisiones automatizas, incluida la elaboración de perfiles;
  • En su caso, del tratamiento ulterior de datos personales para un fin que no sea aquel para el que se recogieron.
Una de las características del consentimiento es que éste debe ser informado. Clic para tuitear

Cómo se debe informar

La información deberá facilitarse de forma concisa, transparente, intangible y de fácil acceso, con un lenguaje claro y sencillo, en particular cuando la información vaya dirigida a un niño.

La información deberá se facilitada por escrito o por otros medios, inclusive, si procede, por medios electrónicos.

Para llevar a cabo esta información por las Autoridades de Protección de Datos, se recomienda adoptar un modelo de capas. Así se presentaría una información básica en un primer nivel, de forma resumida y en el mismo medio en que se recojan los datos, y remitir a información adicional en un segundo nivel, detallando en ella el resto de las informaciones.

Sustitución del Personal de Vacaciones. Cuidado con la Puesta a Disposición de Mano de Obra

Cada día nos encontramos con más y novedosos negocios que ofertan todo tipo de productos, y nos encontramos con empresas que ofrecen a otras empresas la puesta a disposición de trabajadores, especialmente ahora en vacaciones, para sustitución de personal.

Externalización o puesta a disposición

Ante esta realidad, hemos de distinguir los supuestos de una lícita externalización de un servicio de una empresa (cliente), que se realiza al amparo del art 42 del Estatuto de los trabajadores, una actividad autónoma individualizable dentro del conjunto de la actividad de la empresa que pasa a ser realizada por parte de un tercero (empresa o profesional autónomo).

Otra cosa es la mera puesta a disposición de la empresa cliente de mano de obra, para desempeñar una actividad laboral que sustituya al personal de aquella. Aquí hemos de tener cuidado, esta posibilidad está prohibida en nuestro sistema legal, únicamente pueden realizar puestas a disposición de personal las empresas de Trabajo Temporal (ETT), de lo contrario se estaría incurriendo en la figura de la cesión ilegal de trabajadores prohibida en el art 43 del TR del Estatuto de Los Trabajadores.

La puesta a disposición de mano de obra que sustituya al personal de otra empresa está prohibida Clic para tuitear

Art. 43 del TR del estatuto de los Trabajadores

  1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
  2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Así las cosas, no se puede utilizar esa puesta a disposición de trabajador que ofertan algunas empresas, cuando no sea una Empresa de Trabajo Temporal (ETT), o se trate de empresa autorizada conforme a la legislación vigente.

Consecuencias de esa situación

  1. Los empresarios, cedente y cesionario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
  2. Los trabajadores afectados tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.
Los trabajadores afectados por una cesión ilegal tendrán derecho a adquirir la condición de fijo Clic para tuitear

Indemnización por Despido Improcedente: Conceptos que Integran el Salario Regulador

La fórmula de cálculo de la indemnización por despido improcedente está contenida en la ley, y en distintas páginas webs, incluso oficiales como la del Consejo General del Poder Judicial, se ofrecen aplicaciones para realizar su cálculo, no obstante, no es una cuestión sencilla, por cuanto el primer paso para ello es determinar el salario que constituirá la base reguladora para su cálculo.

Aquí nos topamos con interpretaciones muy variadas de cada concepto retributivo y su naturaleza para ser considerado o no parte del importe que constituye el salario regulador a estos efectos.

¿Cuáles son las retribuciones que computan como salario a estos efectos?

En principio, todas las de naturaleza salarial. La consideración como salarial o extrasalarial de los distintos conceptos retributivos, depende no ya de su denominación en nómina, contrato o convenio colectivo, sino de lo que remuneren y compensen en realidad.

Tribunal Supremo respecto a lo que se considera salario

El Tribunal Supremo tiene establecido que:

«se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo».

Seguridad Social

No son salario las indemnizaciones ni prestaciones de la Seguridad Social, están excluidos expresamente como tal por el art 26.2 del Estatuto de los Trabajadores.

No son salario las indemnizaciones ni prestaciones de la Seguridad Social Clic para tuitear

Pluses y complementos

Si tomamos una nómina no hay duda de que el salario base, las pagas extras, los complementos de antigüedad, gratificaciones voluntarias, pluses y complementos retributivos del puesto, son salario propiamente dicho, ahora bien, aquellos complementos, pluses, etc., que tienen naturaleza compensatoria de gastos en los que ha de incurrir el trabajador, no computan en el salario regulador del despido, por ejemplo el plus de transporte. Pero esta conclusión ha de alanzarse tras el estudio concreto de cada supuesto, atendiendo al contrato y al convenio colectivo.

La doctrina judicial es muy variada, así, por ejemplo, encontramos casos en los que no computan para el cálculo de la indemnización por despido improcedente ciertos pluses de vestuario y transporte de naturaleza extrasalarial al compensar realmente tales gastos que, conforme al Convenio Colectivo aplicable, no debían justificarse. No se puede deducir automáticamente que su naturaleza es salarial por tener cuantía fija, abonarse mensualmente (incluyendo las vacaciones) o cotizarse por ellos, pues tal forma de remuneración no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos.

La naturaleza salarial o extrasalarial de los pluses de transporte y vestuario depende, al margen de su denominación convencional, de que remuneren efectivamente esos gastos de transporte o de mantenimiento de la vestimenta profesional de los trabajadores.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2017 reitera que:

«tiene cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de sus servicios, con independencia de su denominación formal, su composición o de su procedimiento, o cualidad del tiempo al que se refiera. Añadiendo que el apdo. 1, Art. 26, Estatuto de los Trabajadores, contiene una regla general a la hora de considerar los conceptos de la nómina como salarios, al prescribir que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo».

Retribuciones en especie

También existen retribuciones en especie, por ejemplo, la asignación del uso de vehículo de forma particular (el valor puede ser el precio del renting mensual, por ejemplo), la manutención de comida, billetes gratuitos de viaje, o las primas de ciertas mejoras de la seguridad social como el seguro de vida, seguro médico y plan de Jubilación, mejoras voluntarias de la empresa, que son salario en especie del trabajador, conforme lo dispuesto en la Ley del IRPF.

Retribuciones variables

También integran el salario regulador las retribuciones variables como Bonus, incentivos etc. Cuando la retribución no es fija mensual sino varia mensualmente, se sumarían todas las percepciones brutas que hayan sido percibidas en los últimos doce meses anteriores al momento del despido, y se prorratearían para determinar el salario regulador. Cuando la retribución es fija e idéntica mensualmente, el salario regulador se obtiene de la última nómina anterior la despido, incluido el prorrateo de las pagas extras.

Resumen salario regulador indemnización por despido improcedente

Como resumen, podemos concluir que integrará el salario regulador de la indemnización por despido improcedente, todo abono en metálico o entrega en especie que se efectúe por la empresa al trabajador en el marco de una relación laboral, que sea una contrapartida del trabajo y no sean resarcitorio de gastos del trabajador.

Integrará el salario regulador todo abono en metálico o entrega en especie Clic para tuitear

Acceso a la información Pública. Infografía del Procedimiento

Para dar la bienvenida a las vacaciones, aquí les dejo esta infografía/mapa del procedimiento en relación a las solicitudes de acceso a la Información Pública.

Infografía del procedimiento en relación a las solicitudes de acceso a la Información Pública Clic para tuitear

He contado en su revisión con la ayuda de los dos Rafas de la Transparencia en nuestro país, Rafa Ayala de www.gobiernotransparente.com, apuntando la necesidad de aclarar que el esquema y sus plazos responden a la Ley estatal. Y Rafa Camacho de www.scoop.it/t/transparencia-by-rafa-camacho corrigiendo y revisando los textos y puntuaciones. ¡Gracias!

Este nuevo esquema, en tamaño 50 cm x 200 cm, me lo llevo a finales de septiembre, junto con los Supervillanos del Derecho de Acceso a la Información, al Congreso Internacional de Transparencia, en el que, con Francisco Javier Carvajal, coordino el Grupo de Trabajo 19, centrado en diversas experiencias en la difusión de la Cultura de la Transparencia.

Una vez más insisto en la poca o nula atención que en nuestro país se le está prestando a la difusión y conocimiento del Derecho de Acceso, particularmente entre los menores. La clave de una ciudadanía responsable.

En nuestro país tiene poca atención la difusión y conocimiento del Derecho de Acceso Clic para tuitear

Por cierto, ayer me entretuve un buen rato con la película “El Círculo” (The Circle),  en la que la Transparencia es la protagonista. Y en la que, lejos de ser una buena película, se realizan algunas reflexiones en torno a lo distinto que es nuestro comportamiento cuando nos sentimos vigilados, a los peligros de transparentar la vida de cada ciudadano, la de quienes gobiernan las empresas y los países, el uso de las redes sociales, los monopolios, etcétera. Interesantes cuestiones que, a pesar de que se quedan la mayor parte de ellas en el limbo de un planteamiento impreciso, sin ahondar en las mismas y tampoco en sus respuestas, sí son útiles para tener al menos descrito a grandes rasgos algunos de los retos que plantea la digitalización masiva de todos los datos, los de las personas y las cosas. Recomendable e interesante, aunque no tanto como unas merecidas vacaciones. ¡Que las disfrutéis!

Infografía. Acceso a la información pública

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Acceso a la Información Pública - Infografía | Melián Abogados

Acceso a la información Pública. Causas de Inadmisión. Solicitudes Manifiestamente Repetitivas o Tengan un Carácter Abusivo. (VI)

Cualquiera que, acercándose inocentemente a la Ley de Transparencia, lea este supuesto de inadmisión de las solicitudes de información, “cuando sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de la transparencia”, tiene meridianamente claro de lo que se trata: abusar del derecho.

Nuestro legislador, en un detalle que revela su mano miedosa frente a la transparencia y su afán de no soltar la cuerda sino lo justo y necesario a sus intereses, no los de los ciudadanos, incluyó esta causa de inadmisión de manera gratuita e innecesaria.

Nuestro legislador incluyó esta causa de inadmisión de manera gratuita e innecesaria Clic para tuitear

Abuso del derecho

El Código Civil ya impone la obligación de ejercitar los derechos “conforme a las exigencias de la buena fe”. Y añade también nuestra norma de derecho común:

La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

La Administración

En la práctica, la Administración nunca ha tenido problema alguno al espantar este tipo de peticiones echando mano del Código Civil. De hecho, esta causa de inadmisión no estaba contemplada en el borrador inicial de proyecto de Ley que fue sometido al consejo de Estado, y ya en tramitación parlamentaria de la Ley, fue objeto de numerosas enmiendas que proponían su eliminación por innecesaria, y, además —añado yo—, perniciosa. Perniciosa digo, porque en ella la Administración ha encontrado una invitación a su uso inadecuado. Otra más.

Esta causa de inadmisión no estaba contemplada en el borrador inicial de proyecto de Ley Clic para tuitear

Las Empresas Públicas

La Administración suele sorprender, pero más indómitos en sus andares son las empresas públicas, especialmente cuando obligadas novedosamente al cumplimiento de normas administrativas, entran en esta pista de hielo tropezando y dándose de narices con todo, también con el sentido común.

Decía yo mismo (perdón por la inmodestia de la auto-cita, pero viene al caso), en la contestación a una demanda en la que se planteaba esta causa de inadmisión alegada por una entidad que negaba la información:

“… La entidad demandante, menciona el número de solicitudes presentadas por el mismo individuo, como si eso, por sí, fuera suficiente para considerar abusivo el ejercicio del derecho. Pero no acredita que las mismas hubieran sido resueltas desestimatoriamente y fueran coincidentes a la que se refieren los presentes autos. Tampoco acredita que se le hubiera facilitado al peticionario la información solicitada con anterioridad y que esta fuera coincidente con otras solicitudes anteriores. Al respecto el criterio interpretativo 3/2016 del CTBG. En última instancia, si la entidad demandante entendía motivadamente que concurría la causa de inadmisión a la que alude, lo que debió –en su momento—, es simplemente inadmitir motivadamente la solicitud. Porque en definitiva, alegar ahora la concurrencia de esta causa de inadmisión, va contra los propios actos de la demandante, puesto que de sus actos y del contenido del expediente administrativo se deduce que al entender que no concurría causa de inadmisión (art. 18 LTAIBG) admitió y tramitó la solicitud procediendo a denegar la solicitud por únicamente la concurrencia del límite de acceso relativo a la protección de los datos personales (art. 15).

(…) La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos (STC 73/1988, de 21 de abril).

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

En relación al Criterio 3/2016 citado, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a la vista de la casuística generada, más justificada por los andares que más arriba mencionaba, se ha visto en la obligación de desgranar el criterio. El consejo distingue dentro de la causa de inadmisibilidad dos motivos distintos, aunque unidos en su esencia por la mala fe que subyace en ellos y en ella describe una serie de supuestos a título ejemplificativo que han de considerarse dentro de la causa de inadmisión, aunque en algunos casos discutible o lindando la frontera de otros supuestos o causas de inadmisión. Pero donde manda patrón no manda marinero, al menos en vía administrativa.

Criterio del CTBG: Solicitudes manifiestamente repetitivas o…

A riesgo de que se pierda algún matiz, aquí debajo te dejo el esquema del criterio del CTBG (Consejo de Transparencia y Buen Gobierno) respecto a esta causa de inadmisión.

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Esquema Solicitudes Manifiestamente Repetitivas CTBG | Melián Abogados